Antes de entrar en el tema objeto de debate centrado en un aspecto -uno más de la pensión compensatoria, hoy compensación a secas, no tengo más remedio que reflexionar sobre el fundamento del derecho y la correlativa obligación de esta compensación como consecuencia de la separación o el divorcio, al reformarse profundamente la institución conyugal en 1981, con la introducción del divorcio. Al afrontar España el siempre vivo problema económico en el área familiar al producirse la ruptura, existía entonces el instituto de los alimentos entre esposos, que se mantiene en algunos países, como hizo la Ley del Divorcio republicana de 2 de marzo de 1932. Así, el art. 427 CC (EDL 1889/1) facultaba al Tribunal, al declarar la separación de lecho y mesa, divorcio o nulidad de matrimonio, para que ordenase a cualquiera de los esposos el pago al otro, como compensación por la contribución del último, en propiedades o servicios, al enriquecimiento del patrimonio del primero, una pensión abonable al contado o a plazos, tomando en cuenta, en particular, las ventajas del régimen económico y del contrato matrimonial. Por su parte, el art. 30 de la Ley de Divorcio de 1932, estableció que:
“El cónyuge inocente, cuando carezca de bienes propios bastantes para atender a su subsistencia, podrá exigir del culpable una pensión alimenticia, independiente de la que corresponde a los hijos que tenga a su cuidado. Si el divorcio se decretare por causa que no implique culpabilidad de ninguno de los cónyuges, ambos podrán exigirse, recíprocamente, alimentos en su caso. El derecho a los alimentos cesará por muerte del alimentista o por contraer éste nuevo matrimonio o vivir en concubinato. La obligación del que haya de prestarlos se transmite a sus herederos, dejando a salvo las legítimas cuando sean herederos forzososu0022.(1)
Se ponderó y resolvió este tema económico, pero, obsérvese que se ligó el derecho a los alimentos a la culpabilidad del deudor, aunque se contemplara también la posible inocencia de ambos esposos, y en el orden material, a la carencia de bienes para afrontar su subsistencia. Porque evidentemente hay que recordar que, como decía Ulpiano, todo el Derecho ha de tener un fundamento: “Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire” y este derecho a ser compensado no puede ser una excepción.
Pero analicemos algunos de los fundamentos concretos en que se pretende cimentar la pensión. Y aquí es donde el firmante ha sufrido más en su intento de encontrarlo. En dos de mis obras -“La Pensión compensatoria de la separación y el divorcio”. Editorial Lex Nova. Valladolid 2001 y “Derecho de familia y de la persona”, volumen 6: Efectos y medidas de la ruptura conyugal, Edit. Bosch. Barcelona 2007 he dedicado un sinfín de páginas en esa búsqueda, que debo calificar de infructuosa.
Por otra parte, desde que la Sala 1ª del TS descendió de su Parnaso para ocuparse del Derecho de Familia, son muchas las sentencias que han abordado conceptos novedosos con contribución aclaratoria de un número importante de temas, dentro de las que debemos incluir la citada en la pregunta de este Foro.
La negación del derecho a su percepción en los matrimonios de corta duración; la temporalización de la periodicidad; la ponderación de la finalidad de fomentar la futura independencia económica a través del trabajo; el rechazo de la efectividad de los cambios negativos posteriores, cuando son voluntarios; la disponibilidad de la pensión y la renuncia tácita a ella, son algunas de las condiciones con que la jurisprudencia y, a su sombre, la doctrina han ido reconduciendo la regulación de la pensión del art. 97 CC, en un claro intento de hacerla más comprensible y con una fundamentación ética y social más claras. Sobre esta base, se han construido las reformas legales de la Ley 15/2005 (EDL 2005/83414) y las profusas y difusas del retorcido año 2015.
De cualquier forma, uno de los temas más conflictivos es la exclusión de la ponderación del elemento de culpa en la vida conyugal y en su ruptura, para su concesión, denegación o aun cuantificación. De esta forma, en la regulación de la pensión se suprimió una alusión que existía en el Proyecto referido a la responsabilidad de los cónyuges en la crisis matrimonial. Esta exclusión se produjo al hilo de la opción, que se decía ejercer, entre el divorcio sanción y el divorcio remedio, inclinándose por este último, sin diferenciar entre el acceso a la ruptura, independiente de toda motivación, y la determinación de las consecuencias, en las que una fundamentación ética podía justificar su influencia. Esta elección será llevada a todos sus extremos en la reforma del año 2005, en la que se ha concluido que no sólo es el divorcio –y la separación– un remedio, sin consideración de conductas, sino que debía prescindirse de ellas en todas las consecuencias o efectos, incluso los puramente económicos. Así había de desconocerse todo lo ocurrido anteriormente y si existía alguna conducta censurable o, incluso, delictiva, por parte de uno de los consortes, debía hacerse abstracción para no ponderarla en la fijación de los efectos. Esta postura de objetivización absoluta de las economías, con olvido o rechazo de cualquier los antecedentes, produce, en ocasiones, resultados sorprendentes.
Existe una evidente perplejidad en el ciudadano cuando afronta la condena al pago de una pensión a su esposo o esposa, en los supuestos en que uno de ellos es manifiestamente el responsable de la ruptura de la pareja. Incluso cuando uno de ellos, comete graves atentados contra la salud, la integridad física o la vida del otro y, pese a ello, el agresor puede ser beneficiario de una renta vitalicia a cargo de la víctima. ¿Es el fundamento de la pensión, como se pregunta Roca Trías, “evitar que el ex-cónyuge pase a depender de los sistemas públicos de mantenimiento”? O como esta misma autora (2) Roca Trías centra el tema en relación, especialmente, con el divorcio, de la siguiente forma, evidentemente clarificadora: “Existe una pregunta clave en todo el tema: ¿por qué debe existir una compensación de un cónyuge en favor del otro como consecuencia del divorcio?”.
Porque el matrimonio se disuelve, a diferencia de la familia, que se mantiene y quizá esta última afirmación sea una de las razones de una pretendida solidaridad postconyugal, que se cita como uno de los fundamentos del mantenimiento de una obligación pecuniaria, que tiene su origen en un negocio jurídico –o institución– ya inexistente tras el divorcio o con sus mutuas prestaciones, terminadas o suspendidas indefinidamente por la separación.
Peña Bernaldo de Quirós (3) razona que “el porqué del derecho de pensión debe buscarse en la intensidad de los efectos de la comunidad plena de vida que el matrimonio produce y que comporta imperativamente una cierta participación de suerte también en lo económico. Esto tiene consecuencias que persisten –aun contra la voluntad de un cónyuge– incluso cuando el matrimonio ha quedado disuelto, como ocurre con la legítima del cónyuge viudo”. Pérez Martín (4) se plantea que “si un hombre y una mujer han convivido durante cierto tiempo como marido y mujer formando una comunidad de vida, no es de recibo que tras la separación o el divorcio cada uno de ellos inicie una nueva vida desligada completamente de la suerte que pueda correr el otro”, para concluir que el fundamento reside en “la solidaridad postconyugal”. La reparación o indemnización del daño que haya podido causar a los cónyuges el cambio en común o la disolución del vínculo”, pero de acuerdo con esta postura, son ambos de estado donde estarían integrados los daños de tipo moral que produzca la ruptura de la vida los que reparan el daño causado al otro, pero la pensión la paga uno y la percibe el otro, sin distinguir quién es el causante y quien el receptor del daño. Marín García de Leonardo (5) plantea como fundamento de la pensión la alternativa de “...una cierta solidaridad post-conyugal o la idea de compensar la pérdida del deber de socorro”. Entrena Klett (6) considera “que del matrimonio nacen unos vínculos y se producen unos efectos que trascienden mucho más allá de la propia unión es evidente, y éstos no se manifiestan solamente a través de la existencia de los hijos –efecto biológico-jurídico-”.
También existen sentencias judiciales que se pronuncian en parecido sentido y defienden que la obligación se fundamenta en la naturaleza jurídica peculiar y compleja de la institución del matrimonio, que proyecta sus efectos más allá de su periodo de vigencia (7) y en la frustración de las expectativas que los cónyuges depositan en su continuidad, lo cual parece, de una parte, que se precisa una pormenorizada rendición de las cuentas de todo orden correspondientes a las aportaciones, espirituales y materiales de los cónyuges durante el matrimonio, y, de otra, que resulta contrario a que esta consideración, que concluya en favor del cónyuge que es autor de la frustración.
Aparicio Auñón (8) considera que el matrimonio mantiene una serie de deberes, no sólo la pensión, aun después de su disolución por el divorcio, entre los que cita “todos los relacionados con el deber de ’actuar en interés de la familia’, que se desglosa a su vez en innumerables deberes paternofiliales y de colaboración conyugal para hacer posible la educación de los hijos”. También estima este autor que:
“…se conserva el parentesco por afinidad. Por ejemplo, un divorciado no podría adoptar a su ex cuñado, aunque éste fuera catorce años más joven.
El cónyuge divorciado, posiblemente, tiene la misma obligación de reservar que el viudo, a favor de los hijos del primer matrimonio los bienes donados por su ex cónyuge o por sus parientes en consideración a éste, pues existen evidentes razones de analogía entre el divorciado que contrae nuevas nupcias y el viudo que hace lo propio”.
Pero nada de ello guarda una analogía con la posible obligación de compensar por la víctima del daño al autor del mismo.
Pero el hecho de que se mantengan consecuencias de la existencia pasada de un vínculo de las características de las enunciadas, no puede justificar otras en que a título gratuito se condena a uno a realizar prestaciones a favor del otro, sin consideración de la culpa o de la negligencia al menos del deudor. Respecto de los efectos citados por Aparicio Auñón discrepo de él en cuanto a su persistencia después de la disolución del vínculo conyugal. La solidaridad no se presume y envuelve bien una obligación o un deber compartido, bien un mismo interés, acción o comunidad de intereses u objetivos. La obligación compartida puede guardar relación con terceros, como consecuencia de actos o negocios jurídicos realizados antes de la disolución del matrimonio y que se concreten en su ejecución posteriormente. Entre estos deberes con terceros, pueden conservarse los compartidos entre ex cónyuges respecto a los hijos, por la relación paternal con éstos. Pero del vínculo, inexistente por el divorcio o suspendido en su efectividad por la separación, respecto del que han cesado los derechos y obligaciones de los arts. 67 y 68 CC, así como el deber de convivencia del art. 69 CC, no puede fundarse ninguna clase de solidaridad entre ellos.
Me resisto a pensar que la pensión compensatoria posterior al divorcio pueda estar justificada por la existencia de una solidaridad postconyugal, ni que el matrimonio pueda mantener un efecto como éste después de su disolución, a menos que sea consecuencia de una responsabilidad de la que se derive la obligación de indemnizar el daño causado. La solidaridad generada por la unión conyugal no puede proyectar sus consecuencias cuando ya no existe esta unión. No puede confundirse con cierta comunicación entre los deberes paterno filiales de ambos progenitores, que existe como consecuencia de esta relación paterno filial, naturalmente, incluso aunque entre ellos no haya habido matrimonio.
En cuanto al otro posible origen de la solidaridad, basado en la comunidad de acciones, intereses u objetivos, resulta claramente inapropiado cuando se piensa en la pareja enfrentada por una separación conyugal o un divorcio. En la aproximadamente mitad de las ocasiones la crisis se resuelve de forma concordada, según las estadísticas de nuestro país, hablar de algo común en su esfuerzo, sus objetivos o sus propósitos, es pura entelequia. Y si se habla de los litigios matrimoniales, el grado de enfrentamiento, legal y personal, es a veces de tal magnitud que no se puede dejar de hablar de odio. En cualquier caso, basar en esta solidaridad cualesquiera acciones o finalidades parece absolutamente irreal.
Se ha mencionado también el enriquecimiento injusto o sin causa (9) como posible fundamento del derecho a una pensión posterior a la ruptura de la convivencia y aun del vínculo matrimonial. El hermanamiento de este principio con el del abuso del Derecho constituye una consagración de la moderna tendencia espiritualista, que aspira a atemperar y corregir situaciones, en apariencia normales y conforme a la legalidad objetiva y formal, pero cuyos resultados no se no se justifican a los ojos de la noción del Derecho, tal y como se revela y actúa a través del medio social. El enriquecimiento injusto, entre sus requisitos esenciales tradicionales requiere que sea injustificado su resultado del cual nace la obligación de compensar.
Es cierto que son innumerables las tentativas de dotar a la compensación de la separación o del divorcio de un fundamento, llegando a algunas verdaderamente notables como su calificación como salario diferido por el trabajo doméstico realizado (10). Pero la realidad es que aquellas teorías que más se pueden aproximar a una realidad, son aquellas que basan su fundamento en la responsabilidad por daños… si no fuera porque ni se requiere que el resarcimiento corresponda al autor de los daños, ni que existan daños. Es cierto que algún autor vuelve sus ojos a la imputación objetiva, que elimina su exigencia de culpa, pero no redime de la necesidad de contemplar el riesgo como el origen de la imputación (11), y aunque la tentación de bromear con el binomio matrimonio-riesgo sea fuerte, no nos parece seria.
Tenemos que confesar que nuestras reflexiones sobre el fundamento de la compensación en la ruptura del matrimonio no nos han llevado a un término claro. Y eso que refiriendo la cuestión a un pasado social, todavía podíamos contemplar un fumus de nivelar situaciones económicas que eran tradicionalmente diferentes. La esposa en un pasado, con deficiencias de formación para la obtención de rendimientos económicos y plena dedicación a los hijos y al hogar, sufría por estas razones desigualdades a la ruptura de su unión. Pero además de que esos son tiempos pasados, el sistema legal español, a través de los regímenes económicos matrimoniales consorciales daba una situación igualitaria a los cónyuges. Como ahora.
Es más, el reconocimiento total de la libertad de pactar entre los esposos, permite que vayan desapareciendo deberes y derechos ligados al matrimonio, que se impongan a los contrayentes por encima de su voluntad. Y no solo eso, sino que se reconoce la eficacia de toda clase de convenciones paramatrimoniales, en la que son los miembros de la pareja los que determinan las fronteras de su convivencia.
Por eso, nos sorprende que la Sala 1ª del TS reconozca como efecto legal del divorcio el cómputo del tiempo previo al matrimonio que los cónyuges hayan convivido, imponiendo esta doctrina.
El legislador español en una constante degradación del matrimonio, que lo hacen hoy evanescente, cuando se le priva en la práctica de su naturales contractual, hasta el punto de invertir la norma que permite rescindir los contratos por quien los cumple frente al incumplidor y permitir al responsable de la ruptura por incumplimiento de los pocos deberes legales que restan y solicitar y obtener una compensación a su incumplimiento (¡!), mantiene el art. 97 y amplía su efectividad por aplicación de una unión de hecho.
La lectura de la Sentencia de 16 de diciembre de 2015 (EDJ 2015/255600), como diría el ex Magistrado del TC, Rafael de Mendizábal, es una aproximación al retorno de la figura de los siervos de la gleba, que contra su propia Jurisprudencia, aplica la analogía al binomio matrimonio pareja de hecho, porque no basta negar la mayor. Hay que hacerlo.
La Sentencia que comentamos fundamenta la extensión del periodo de convivencia durante el que se produce el desequilibrio al tiempo en que la misma no fue conyugal, a que la fecha final coincide con el término del matrimonio y no de una separación de hecho. Sin embargo, definiendo la normativa de aplicación un periodo durante el cual se produce el desequilibrio con un principio y un final, ambos y no uno sólo deben ser matrimoniales.
En el apartado 5, dice la Sentencia que “para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio”, pero discrepamos de este último inciso: lo ocurrido durante la convivencia anterior excede de lo ocurrido durante la vida matrimonial.
En el apartado 2 colige la Sala que “debe huirse de la aplicación por ‘analogía legis’ de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98 del Código Civil, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización a la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad”. Pero para ello parte la sentencia de que se trata de una penalización a la libre ruptura de la pareja, pues si tal fuera el caso, solo podría castigarse al responsable de la ruptura y no a quien quizá pretendía continuar.
La realidad es que el único apoyo con el que cuenta la Sentencia estudiada es precisamente la analogía iuris, que al menos en sus expresiones rechaza enérgicamente.
Notas:
(1) El Decreto de 18 de septiembre de 1937 del Gobierno de la Generalitat de Catalunya, sobre causas de divorcio y procedimiento para obtenerlo, seguía la misma línea ya que el art. 10 establecía que la sentencia de divorcio fijaría, si ello fuese necesario, los alimentos, para cuya determinación el art. 14 del citado Decreto se remitía a las normas de la Ley del Divorcio de 1932.
(2) ROCA TRÍAS, Encarna, «Familia y cambio social (De la casa a la persona)», Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 187
(3) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derecho de Familia, Universidad de Madrid, 1989, p. 127.
(4) PÉREZ MARTÍN, Antonio Javier, Derecho de Familia. El procedimiento contencioso de separación y divorcio, Lex Nova, Valladolid, 1997, p. 551.
(5) MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, La temporalidad de la pensión compensatoria, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 16.
(6) ENTRENA KLETT, Carlos M.ª, Matrimonio, separación y divorcio (En la legislación actual y en la historia), 3.ª ed., Aranzadi, 1990 p. 625.
(7) SAT Palma de Mallorca, 27.10.1983: “...el matrimonio, como institución jurídica peculiar y compleja, caracterizada por un entramado de relaciones e intereses personales, sociales y económicos que se desenvuelven durante su existencia, proyecta sus efectos de toda índole más allá del periodo de su vigencia y, en caso de haber sido disuelto (art. 85 CC), exige una adecuada ordenación del estado de las cosas anterior; [...] Es obvio que la situación posterior a la disolución matrimonial está fuertemente condicionada por cuanto ha sucedido durante la vigencia del estado matrimonial y, consiguientemente, todo esto ha de repercutir decisivamente en la conformación de esa ulterior situación: el entramado de actividades, prestaciones, aportaciones y contribuciones de cualquier naturaleza efectuadas por los cónyuges ha de ser en la medida de lo posible, habida cuenta de la dificultad probatoria en una materia en que la buena fe ha solido presidir su desarrollo inventariada y compensada, procurándose la mejor aproximación a una solución justa y equitativa dado que, en la mayor parte de los casos, deben ser cuantificados elementos de naturaleza muy diversa y difícilmente mensurables...”.
(8) APARICIO AUÑÓN, Eusebio, “La pensión compensatoria” (RDF n.º 5, octubre 1999, 49).
(9) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia, “Una nueva lectura de la pensión compensatoria desde la perspectiva del enriquecimiento injusto», RDF, n.º 22, enero 2004.
(10) APARICIO AUÑÓN, Eusebio, u0022La pensión compensatoriau0022 (RDF, n.º 5, octubre 1999, p. 46),
(11) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 108.
