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En el denominado caso de las Instamamis y los Instapapis los hijos, alcanzada la mayoría de edad, podrían denunciar a sus progenitores por la comisión de un delito contra la intimidad, en concreto el previsto en el artículo 197.7 del Código Penal.

Posibles consecuencias legales para los progenitores por la publicación de fotos de sus hijos menores de edad en redes sociales

Tribuna Madrid

La sentencia del Tribunal de Distrito de la Haya de 1 de octubre de 2018 en la que se condena a una “influencer”  a retirar, de forma permanente, todos los contenidos de sus redes sociales en los que aparecieran sus hijos menores de edad, de 2 y 4 años, y se le prohíbe volver a publicar contenido de este tipo en el futuro, y la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 385/2018, de 15 de mayo, en la que se establece que un progenitor debe contar con el consentimiento del otro para difundir fotos en redes sociales de sus hijos menores, generan la necesidad de plantearnos una serie de cuestiones.

En cuanto al fenómeno de los niños“influencer” y las necesidades de disponer de una regulación propia que evite la proliferación cada vez más acusada de progenitores que suben a redes sociales escenas de la vida cotidiana de sus hijos, mi opinión es que actualmente la legislación es adecuada y protege de manera suficiente a los menores, pero hay que aplicarla.

En caso de fotos de menores publicadas en redes sociales por sus propios progenitores es esencial tener presente quiénes son los titulares de estos derechos y quién puede prestar el consentimiento para la publicación de las fotos de los menores.

Los titulares de los derechos que se pueden ver afectados en estos casos (honor, intimidad y propia imagen) son los menores, no sus progenitores, tal y como establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, (en adelante LOPJM)

Con respecto a quién debe prestar este consentimiento en el caso de los menores, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en el artículo 3 en su apartado 1º: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.”  Disponiendo el apartado 2º:  ” En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.”

 Casos de separación de progenitores

Como hemos visto para publicar fotos de los hijos menores en las redes sociales es necesario el consentimiento de los propios menores, si éstos tienen la suficiente madurez. En otro caso es necesario el consentimiento de sus representantes legales, que son ambos progenitores, con independencia de cuál de ellos ostente la guarda y custodia en caso de que estuviesen separados o divorciados. Por tanto, si el hijo menor no puede prestar el consentimiento, lo esencial para publicar sus fotografías en redes sociales privadas es contar con el consentimiento de ambos progenitores, si alguno no lo concede o lo retira es necesario acudir a la vía judicial para su autorización conforme al artículo 156 del Código Civil. Este consentimiento debe recabarse tanto para publicar en un primer momento la foto como para que la misma permanezca publicada en la red social. Es decir, si en un primer momento ambos progenitores estuvieron de acuerdo en subir las fotos y posteriormente, dada una situación de separación, uno de ellos quiere que se retiren las imágenes debe comunicárselo al otro, y en caso de que no proceda a retirarlas acudir a la vía judicial.

En el supuesto de que los progenitores de mutuo acuerdo abran cuentas en redes sociales de acceso público con la finalidad de subir de manera constante e indiscriminada imágenes de la vida privada y familiar de los hijos menores, deben comunicarlo al Ministerio Fiscal, quien valorando el superior interés, podrá oponerse a tales publicaciones en cuyo caso resolverá el juez.

El fenómeno de las Instamamis y los Instapapis.

Más problemático es el caso de las denominadas Instamamis e Instapapis. Nos referimos a aquellos supuestos en que ambos progenitores están de acuerdo en publicar fotos de sus hijos menores en diversas redes sociales de acceso público, previamente creadas por ellos a tal efecto, llegando en muchos supuestos a publicar diariamente múltiples imágenes y/o vídeos de sus hijos menores de edad. Muchas de estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles e incluso millones de seguidores y sus titulares reciben regalos y en muchos casos dinero de las marcas por mostrar en dichas redes sociales esos productos en su vida cotidiana y en la de sus hijos menores, llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores.

Es importante tener en cuenta que aunque ambos padres estén de acuerdo en subir esas fotografías el apartado 3º del artículo 4 de la LOPJM, que dispone: “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”

En el denominado caso de las Instamamis, no cabe duda que estas redes sociales pueden considerarse como medios de comunicación, por lo que los padres tienen como límite a la prestación de su consentimiento que la publicación no suponga un menoscabo de la honra o reputación de los menores, o que sea contrario a sus intereses. El control de que este consentimiento no traspasa estos límites lo realiza en primer lugar el Ministerio Fiscal, a quien los padres tienen que comunicarle previamente la publicación que pretenden realizarse, pudiendo oponerse a la misma en el plazo de 8 días, en cuyo caso resolverá el juez.

Demanda de los hijos mayores de edad o del Ministerio Fiscal.

Al alcanzar la mayoría de edad el hijo que ha visto expuesta su vida privada en las redes sociales puede interponer la correspondiente demanda contra sus progenitores por vulneración del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, solicitando que se retiren todas las imágenes publicadas y una indemnización por los daños morales que tales publicaciones le hayan podido ocasionar. Esto es aplicable tanto si se trata de redes sociales de acceso público como privado, si bien la difusión que hayan podido tener dichas imágenes se tendrá en cuenta a la hora de fijar la responsabilidad civil.

En mi opinión, en el denominado caso de las Instamamis y los Instapapis los hijos, alcanzada la mayoría de edad, podrían denunciar a sus progenitores por la comisión de un delito contra la intimidad, en concreto el previsto en el artículo 197.7 del Código Penal.

Durante la minoría de edad de los hijos, el Ministerio Fiscal en el momento en que considere que una de estas cuentas en las redes sociales de acceso público o una determinada publicación o vídeo atenta contra los derechos de los menores, deberá intervenir tanto instando las medidas cautelares necesarias para que la publicación o cuenta sea retirada de la red social, como ejercitando ante la vía civil las acciones que correspondan en nombre de los menores para obtener una indemnización de sus propios progenitores por el menoscabo de sus derechos, conforme a lo establecido en el artículo 4.2º de la LOPM. Igualmente tiene legitimación conforme al artículo 201.1 del Código Penal para interponer la correspondiente denuncia por si los hechos pudiesen ser constitutivos del delito del artículo 197.7 del mismo texto legal.

En la mayoría de los casos los menores cuentan con muy poca edad y el papel del Ministerio Fiscal, tanto de control previo como posteriormente ejercitando las acciones que correspondan en defensa de sus derechos, es esencial. Si no cumplimos con esta función, dentro de 15 ó 20 años nos vamos a encontrar con adultos que tienen toda su vida expuesta en las redes sociales, sin que ellos hayan podido decidir sobre tal opción, como en la conocida película “El show de Truman”, siendo en estos casos el agravio imposible de reparar.