1. El acceso al empleo público: configuración constitucional y “excepcionalidad”
El acceso al empleo público en condiciones de igualdad está regulado en los arts. 23.2 de la Constitución Española -CE- (EDL 1978/3879) (igualdad), en relación con los de mérito y capacidad (art. 103), y con el principio de igualdad y no discriminación ni razonable ni razonada establecido en el art. 14, y los genéricos de publicidad (art. 9.3) y de eficacia y objetividad (art. 103).
Es un derecho de configuración legal (“con los requisitos que señalen las leyes”, dice el art. 23.2 CE), por ejemplo, en la Sentencia del TC (Pleno) 27/2012, de 1 de marzo (EDJ 2012/42045).
Al tratarse de un derecho fundamental, existe un amplio repertorio de jurisprudencia sobre el mismo. Pero podemos tener claras algunas conclusiones sobre el límite “de lo tolerable”:
- Una oposición objetiva no genera ningún reproche de constitucionalidad ni arbitrariedad.
- Es posible el concurso-oposición, con un sistema de oposición valorado en el 60 % con varios méritos (40%), sin que ninguno de ellos supere el 33 % del total (Sentencia del TS de 14 de octubre de 2009, EDJ 2009/251598). Éste es el sistema utilizado en el RD-ley 14/2021 (EDL 2021/23928), y de forma potestativa por el turno de estabilización de la LPGE 2017 (EDL 2017/112329) y la LPGE 2018 (EDL 2018/110399).
- Los méritos deberían ser genéricos (abstractos) sin referencias personales o que solamente pueden ser acreditados por determinadas personas de la propia administración convocante.
- La libertad de concurrencia resulta indiscutible, no siendo posible restringir el acceso a cualquier ciudadano que reúna los requisitos de titulación. Se ha permitido en un único momento histórico y autorizado por normas con rango de Ley, pero no es un sistema que pueda articularse de forma reiterada (Sentencia del TC 111/2014, de 26 de junio, EDJ 2014/102632).
- Los méritos no deberían servir para superar la fase de oposición, salvo justificación y autorización por una norma con rango de ley (posible efecto “mochila”) puesto que de facto estamos transformando la oposición en un concurso.
Cuanto menos nos acerquemos al límite menos posibilidades tendrá de prosperar un posible recurso que podría alcanzar al TC al tratarse de un derecho fundamental.
Numerosas sentencias del TC han permitido matizar este derecho ante situaciones excepcionales, exigiendo tres requisitos para realizar una excepción en el sistema de acceso (sentencia del TC 12/1999, de 11 de febrero, EDJ 1999/769) también están citados en el preámbulo de la Ley 20/2021 (EDL 2021/46380):
“Entre las condiciones que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, han de darse para que no quepa apreciar infracción alguna del principio de igualdad de acceso a cargos y empleos públicos del artículo 23.2 de la Constitución se encuentran, en primer lugar, que se trate de una situación excepcional; segunda, que sólo se acuda a este tipo de procedimientos por una sola vez, pues de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional y tercero, que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal.”
Ninguna duda existe sobre los dos primeros requisitos, y alguno sobre el último. Téngase en cuenta que el juicio de legalidad y constitucionalidad se va a realizar contra las bases de la convocatoria, y únicamente si resulta necesario, contra la norma con rango de ley.
En caso de no aceptarse por los juzgados y Tribunales ordinarios por ir en contra del art. 23.2 CE y, en último término, por el TC, produciría un auténtico problema en las administraciones que hayan superado “el límite de lo tolerable” (por ejemplo, por utilizar el sistema de concurso si la Ley se declara inconstitucional; o en su aplicación, si hubieran valorado en exceso un mérito concreto (experiencia), por ejemplo, por encima del 50% en términos muy concretos).
El problema surge si una vez “corregido” el baremo en la parte declarada contraria al principio de igualdad, existe un aspirante no nombrado inicialmente que alcanzara la puntuación necesaria para superar el proceso. En este caso, probablemente se aplicaría la doctrina del aspirante de buena fe (por todas, la Sentencia del TS de 10 noviembre de 2016, EDJ 2016/210001) que viene a decir que se quedan ambos: el nombrado inicialmente y el que supere el proceso con el baremo corregido.
2. ¿Cuántas excepciones se han producido hasta ahora?
La jurisprudencia ya ha señalado que no puede recurrirse reiteradamente a procesos excepcionales (Sentencia del TS de 31 mayo de 2005, EDJ 2005/113906).
Al menos tendríamos en el ámbito local y autonómico:
- Los derivados de la época preautonómica y de los primeros pasos de las Comunidades Autónomas (por ejemplo, la Sentencia del TC 67/1989, de 18 de abril (EDJ 1989/4160).
- Los procesos de “funcionarización” del personal laboral derivados de la Ley 23/1988, de 28 de julio (EDL 1988/12635), a causa de la sentencia del TC 99/1987, de 11 de junio (EDJ 1987/98).
- Los derivados de la creación del nuevo estado autonómico y del bienestar, sobre todo en el ámbito educativo (sentencia del TC 185/1994, de 20 de junio, EDJ 1994/14449) y sanitario (sentencia del TC 12/1999, de 11 de febrero, EDJ 1999/769).
- Los derivados de la consolidación del empleo temporal anterior al 1 de enero de 2005, de acuerdo con la Disp. Trans. 4ª del EBEP 2007 (EDL 2007/17612) (hoy, TREBEP; EDL 2015/187164).
- Los procesos de estabilización de los arts. 19 LPGE 2017 y 19 LPGE 2018, y del RD-ley 14/2021, algunos en ejecución o pendientes de convocatoria, en los tres casos mediante el sistema de oposición o concurso-oposición con un límite tácito o expreso del 40 % en la fase de concurso.
- El actual de la Ley 20/2021.
Es una incógnita la respuesta que dará el TC ante el seguro planteamiento de la justificación de la medida vía recurso directo o cuestión de inconstitucionalidad. Al menos, se trata de una ley básica lo que salva el escollo del art. 61 TREBEP indicado en la sentencia del TC (Pleno) 38/2021, de 18 de febrero (EDJ 2021/511367).
Desde luego, va a ser más sencillo acudir a este sistema en el personal laboral, puesto que la posibilidad de utilizar el concurso ya estaba prevista en la legislación (art. 61.7 TREBEP).
Además, dependerá de la aplicación que se realice en cada administración, previa negociación, ya que lo previsible es que no exista una solución única ni en cada administración ni para cada colectivo, y seguramente existirán intentos de realizar el proceso “a la carta” con criterios cercanos a la “mochila”.
3. Objeto de la Ley 20/2021 (y del RD-ley 14/2021). El origen: la STJUE de 3 de junio de 2021 y la STS de 28 de junio de 2021
Ninguna duda existe que el origen de la cuestión está en las citadas sentencias del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, caso IMIDRA; EDJ 2021/575484), y la posterior Sentencia del TS de 28 de junio de 2021 (EDJ 2021/609715). La novedad de estas sentencias es que la temporalidad de larga duración se mira desde la perspectiva de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) (abuso de la temporalidad) y no desde la 4ª (discriminación con el personal laboral fijo).
Afirma que “consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada”, y pone uno de los ejes del debate en no “indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos” selectivos.
Resulta justo recordar que estas limitaciones presupuestarias han venido impuestas por instancias europeas en el marco de la estabilidad presupuestaria como recuerda la Sentencia del TS de 9 de junio de 2020 (EDJ 2020/580910).
La Sentencia del TS de 28 de junio de 2021 (EDJ 2021/609715) establece el plazo de tres años como límite máximo de la temporalidad, transcurrido el cual nos encontraríamos ante un abuso normalmente (límite del art. 70 TREBEP para iniciar las convocatorias desde la publicación de la OEP, con la sanción de la caducidad (Sentencia del TS de 21 mayo de 2019, EDJ 2019/595925); límite máximo del antiguo contrato de obra o servicio determinado; y de los programas temporales en el personal funcionario), y de superarse injustificadamente se abonará la indemnización del despido objetivo en caso de cese reglamentario.
Pero matiza:
“En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”.
Como ejemplos de duraciones justificadas estaría cualquier situación que genere correctamente una reserva de plaza, como una excedencia forzosa laboral o la situación de servicios especiales de funcionario, en las que se debe dar una doble condición que predeterminan la causa del cese: que la situación de reserva se ajuste a la legalidad (no sean un fraude en sí mismo), y que sean conocidas por el empleado (aparece en su contrato o nombramiento el nombre y la causa de la sustitución, y por tanto, la condición para que se produzca el cese por muy prolongado que sea éste).
En el preámbulo de ambas normas (RD-ley 14/2021 y la Ley 20/2021) se cita como una de las causas el componente 11 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia presentado el pasado 30 de abril, referido a la modernización de las Administraciones Públicas.
Sin embargo, ante el mismo problema, la Ley 20/2021 da un salto añadiendo dos posibilidades durante el proceso de negociación de la Ley (que han producido un sonoro debate en los medios de comunicación):
- art. 2: turno de estabilización ordinario (como mínimo, antigüedad tres años anteriores al 31/12/2020, es decir, 31/12/2017, o antes del 01/01/2018), estableciendo la posibilidad de “no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición”.
- Disp. Adic. 6ª y 8ª: turno de estabilización cualificada (como mínimo, antigüedad cinco años anteriores al 31/12/2020, es decir, 31/12/2015, o antes del 01/01/2016): convocatoria “por el sistema de concurso” de méritos.
Y se cita correctamente en el de la Ley 20/2021:
“En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.”
Como motivo para la excepción, se afirma: “La previsión contenida en esta Ley para que las Administraciones Públicas puedan convocar el concurso extraordinario y excepcional para aquellas plazas ocupadas temporalmente durante cinco años o más, cumple con los antedichos requisitos jurisprudenciales que además, en todo caso, es razonable, proporcionada y no arbitraria, afectando a todas las plazas de carácter estructural ocupadas de forma temporal e ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016 a consecuencia de las tasas de reposición cero de los ejercicios 2012 al 2015, que provocaron la imposibilidad de incorporar, a las correspondientes ofertas de empleo público, las plazas que en esos momentos se estaban ocupando en régimen de interinidad”.
Salvo citarlo, nada se justificada sobre el carácter no eliminatorio de la fase de oposición.
La Ley 20/2021 entró en vigor el 30/12/2021, al día siguiente de su publicación en el BOE el 29/01/2021.
4. Problemática derivada de la congelación de la tasa de reposición de efectivos, y del aumento de efectivos
El preámbulo de la Ley 20/2021 cita como una de las causas de la temporalidad “las tasas de reposición cero de los ejercicios 2012 al 2015, que provocaron la imposibilidad de incorporar, a las correspondientes ofertas de empleo público, las plazas que en esos momentos se estaban ocupando en régimen de interinidad”. Cuatro ejercicios, más 2011 en que estuvo entre el 10 a 30 % en educación (Ley 39/2010; EDL 2010/258404).
De todos modos, esta temporalidad sería la consecuencia de las bajas definitivas no cubiertas por la congelación de la TRE.
Pero no se cita que la mayor causa de la temporalidad estructural está en la reiterada creación de dotaciones nuevas en la mayoría de las administraciones, sea con carácter estructural o ligadas a diferentes programas temporales, que como tales aumentos hubiera sido imposible de absorber en el concepto de tasa de reposición de efectivos entendido como diferencia entre bajas y altas definitivas, incluso si no hubiera existido la congelación.
Sería conveniente aprender del pasado, y establecer criterios para planificar las dotaciones estructurales. En un momento de jubilaciones masivas en los próximos años, resulta necesario pensar el modelo de administración (perfiles, capacidades) que gestione un futuro muy diferente del pasado, haciendo uso de la técnica de la “acumulación” de las bajas con un perfil innecesario en nuevos ingresos con un perfil diferente (art. 20.Tres de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 -LPGE 2022-, EDL 2021/46567).
Aunque también sería conveniente establecer un marco que posibilite la creación de plazas estructurales ante nuevos servicios o su ampliación de forma justificada (aunque limitada; por ejemplo, con ampliaciones de la TRE por encima del 100%). Parece que esta es la intención del nuevo apartado f) sobre los supuestos que no computan a efectos de la TRE en el art. 20.Uno.6 LPGE 2022:
“Las plazas necesarias para la puesta en marcha y funcionamiento de nuevos servicios cuyo establecimiento venga impuesto en virtud de una norma estatal, autonómica o local”.
5. Tabla rasa: tratamiento igual a situaciones de partida muy diferentes
La Ley 20/2021 ofrece una solución común a un problema complejo en su origen y en su resultado. En los contratos y nombramientos de larga duración existe personal que ha accedido a los mismos superando una prueba equiparable a la de funcionario de carrera o laboral fijo.
Pero también lo ha habido que tuvo suerte de presentarse a una bolsa de trabajo. Y los que realizaron pruebas laxas, incluso en ocasiones una simple entrevista curricular. Y un sinfín de puntos intermedios.
Este tratamiento aparentemente común olvida que no puede tratarse de forma homogénea a los diferentes cuerpos, escalas o categorías, con diferente nivel de exigencia y responsabilidad, ni los diferentes puntos de partida.
Seguramente hay coincidencia general en que la temporalidad es un problema que debe ser resuelto, que merece un esfuerzo situar la temporalidad por debajo del 8 % estructural, pero la solución debe ser mantener el conocimiento suficiente sobre todo en los grupos A, B y C1, no siendo el sistema de concurso puro el sistema más adecuado de acceso a una administración que debe responder ante un marco legislativo muy complejo y cambiante, con exigencias ciudadanas cada vez más importantes, so pena de descabezar (en el sentido del conocimiento) la administración.
Existen otras fórmulas para ello en un art. 61 TREBEP muy versátil en el tipo de pruebas, que permiten huir de la exclusividad de las típicas pruebas memorísticas (sin perjuicio de su utilidad para reconocer un mínimo de conocimientos exigible a cualquier empleado público, diferente según su cuerpo o escala), o establecer períodos de prácticas tutorizadas de forma objetiva y eliminatorios.
6. ¿Se estabiliza la plaza, el puesto o la persona empleada?
Resulta importante diferenciar los conceptos teóricos de plaza y puesto de trabajo porque, aunque se utilizan como sinónimos, no son coincidentes.
La plaza hace referencia al “cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate”, es decir, es una referencia abstracta a un conjunto de funciones, tareas o capacidades que potencialmente pueden realizar las personas pertenecientes al mismo. Por ejemplo, subescala de auxiliar administrativo, de la escala de administración general de una entidad local; u oficial de mantenimiento.
El puesto hace referencia al concreto, identificado en la RPT, en el que se realizan todas o algunas de las tareas del cuerpo, escala o categoría. Por ejemplo, el auxiliar administrativo puede estar en urbanismo, intervención, personal, o en un museo o biblioteca. Incluso pueden existir puestos o mandos intermedios con una clasificación diferente (jefe de sección o negociado).
Lógicamente, toda plaza también es un puesto (y una persona que lo ocupa), pero una plaza (cuerpo, escala o categoría) puede corresponder a puestos diferentes. Y un puesto puede ser ocupado por empleados de diferentes cuerpos o categorías si la RPT lo permite.
El acceso al empleo público debe realizarse desde la perspectiva de la plaza, y no del puesto. Se accede a oficial de mantenimiento, y no a capataz o jefe de la brigada.
El art. 2 de la Ley 20/2021 así lo establece cuando regula los méritos “se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate”, y como requisito para estar incluido en el proceso cita en su art. 2 a las “plazas de naturaleza estructural”. También la Disp. Adic. 6ª y la Disp. Adic. 8ª hacen referencia a “plazas”.
Por tanto, el requisito para estar incluido en el proceso lo debe tener la plaza, siendo posible que la misma haya estado ocupado temporalmente por diferentes personas en el tiempo.
La “plaza” debe estar formalmente ocupada, no sirviendo sistemas internos temporales como la atribución temporal de funciones o asignación de tareas. Se debe acreditar que existe un “aumento” de efectivos traducido en empleo temporal, como ocurre con la comisión de servicios interadministrativa (empleados de otras administraciones públicas que, temporalmente, han ocupado un puesto vacante de forma única o sucesiva más de tres años).
7. ¿Qué ocurre con las convocatorias de las tasas de estabilización anteriores, pendientes de publicación?
El aptdo. 1 del art. 2 de la Ley 20/2021 establece que “serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior…”, es decir, el de la Ley 20/2021.
Por tanto, las convocatorias no aprobadas ni publicadas derivadas del turno de estabilización de la LPGE 2017, de la LPGE 2018 y del RD-ley 14/2021, se incluirán en una convocatoria única junto con la derivada de la Ley 20/2021.
Como resulta un mandato de la ley, no hay que modificar las OEP anteriores para ello. El único requisito es que la convocatoria no haya sido aprobada ni publicada antes del 30/12/2021.
8. ¿Y con las convocatorias anteriores ya publicadas?
Las convocatorias derivadas de las OEP que incluían plazas por los tres turnos de estabilización anteriores (LPGE 2017 y LPGE 2018, y el RD-ley 14/2021), si ya están publicadas, deben continuar su tramitación en aplicación de los principios de seguridad jurídica y de vinculación de las bases de cada convocatoria.
El mismo precepto anterior, el aptdo. 1 del art. 2 de la Ley 20/2021 establecía como condición para su inclusión en la convocatoria única de los cuatro turnos de estabilización que las convocatorias “…no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir”.
La aplicación de los principios de seguridad jurídica y de vinculación de las bases de la convocatoria aprobada y publicada, exigen continuar con el procedimiento, criterio que con claridad estaba recogido en la Disp. Trans. 1ª del RD-ley 14/2021 (“seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias”), pero se llega a la misma conclusión con una interpretación sistemática del derecho.
Una convocatoria tan sólo puede ser modificada por las causas y procedimiento establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690), acreditando la posible causa de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad en que hayan incurrido. Ninguna tacha de ilegalidad tiene unas bases válidas según el ordenamiento vigente en el momento de su aprobación.
9. ¿Resulta necesario que las plazas y puestos estén incluidos en la RPT y plantilla?
Tanto el RD-ley 14/2021 como la Ley 20/2021 aclaran en su art. 2 que los requisitos mínimos para estar incluidos en los procesos de estabilización son:
- Tratarse de “plazas de naturaleza estructural”, lo que implica un estudio previo sobre esta consideración en cada administración. No todos los puestos cubiertos de forma prolongada y temporal tienen esta consideración, y algunos podrían ser objeto de supresión o amortización, motivadamente, siguiendo el procedimiento del despido objetivo en el caso de plazas de naturaleza laboral. Cuanto mayor sea el período temporal, mayor deberá ser la motivación de la innecesariedad de la plaza, no sirviendo la mera alegación a la pérdida de una subvención (Sentencia del TS de 26 septiembre de 2018, EDJ 2018/580594).
- Que “hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”, aunque se admiten pequeñas excepciones mientras se nombra al empleado sustituto.
- Que “estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos”.
Por tanto, para incluirlos en la OEP por el turno de estabilización de la Ley 20/2021 no resulta necesario que estén incluidas en la RPT o instrumento alternativo (catálogo, anexo de personal o presupuestario).
Ahora bien, para su convocatoria sí resulta necesario, lo que implica abrir una fase de negociación para su inclusión tanto en la plantilla como en el anexo presupuestario, y si se trata de un puesto nuevo, en la RPT aprobando la clasificación correspondiente previa valoración del puesto. En los tres casos, previa negociación en la MGN.
En los dos primeros casos (plantilla y anexo de personal) siguiendo la misma tramitación y publicidad que para la aprobación o modificación del Presupuesto (art. 126.3 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, EDL 1986/10119). En la RPT, será necesaria la publicidad con pie de recurso al tratarse de un acto administrativo, aunque lo habitual es que se tramiten y se dé publicidad a los tres instrumentos de forma conjunta.
10. Carácter preceptivo o subsidiario de los sistemas de acceso de estabilización del empleo temporal. ¿Deben respetar la normativa actual vigente?
Tanto el RD-ley 14/2021 como la Ley 20/2021 en su art. 2, comienzan diciendo “Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica”, aclarando que lo establecido sobre el sistema de acceso en los mismos tiene carácter subsidiario de lo establecido en la normativa específica sectorial (por ejemplo, habilitación nacional, bomberos o policía local) o lo establecido en cada Administración.
Cabe recordar que, salvo normativa básica de aplicación, la legislación autonómica en materia de acceso resulta de aplicación preferente a las entidades locales de acuerdo con el art. 134.2 TRRL, según Sentencia del TS de 25 noviembre de 2020 (EDJ 2020/730389).
11. ¿Resulta obligatorio utilizar los sistemas de acceso de la nueva Ley 20/2021?
El RD-ley 14/2021 introdujo el concurso-oposición como sistema de acceso, sistema también recogido en el art. 2 de la Ley 20/2021. También se introduce la posibilidad del concurso si la plaza está cubierta antes del 01/01/2016.
En cualquier caso, la cuestión a plantearse es si resulta preceptivo utilizar los sistemas descritos, o sería posible, a decisión motivada de cada entidad, realizar otro sistema. Por ejemplo, una oposición, o un concurso-oposición con una valoración de méritos inferior al 40% o con una valoración de la experiencia inferior al 50 %.
En nuestra opinión, en el marco del juego de competencia básica y su desarrollo y ejecución por las distintas administraciones, así como el principio de autonomía, no resulta posible imponer los sistemas descritos.
Debería ser cada administración, previo diagnóstico de su situación interna y de los puntos de partida, la que decida la forma que considere más adecuada para el acceso a su empleo público, pudiendo establecer soluciones diferentes en función de los cuerpos o escalas y de las responsabilidades y capacidad, previa negociación.
Sobre el necesario margen que la normativa básica debe dejar a las competencias del resto de administraciones puede verse la sentencia del TC 142/2017 de 12 diciembre (EDJ 2017/512599), sobre el art. 48 TREBEP, o la forma de regular la jornada establecida en la Disp. Adic. 144ª LPGE 2018.
Sin embargo, se debería acreditar que la opción elegida por cada administración (sea la oposición, el concurso-oposición con mayor o menor amplitud hasta el 40%, o el concurso si se reúnen los requisitos de la Ley 20/2021), no impide el cumplimiento de los plazos previstos en la norma (todos los procesos deben finalizar antes del 31/12/2024) y de la reducción de la temporalidad estructural por debajo del 8%.
No nos olvidemos que un concurso también puede ser muy complicado de gestionar, al estar ampliado su ámbito por el cumplimiento del principio de libertad de concurrencia.
12. ¿Puede limitarse la concurrencia a quién ya ostenta la condición de funcionario de carrera o laboral fijo en otra administración diferente en el mismo cuerpo, escala o categoría laboral?
Uno de los principios explícitamente consagrados en la Ley 20/2021 (art. 2.4) es el de “libre concurrencia”, es decir, la posibilidad de que cualquier ciudadano que reúna los requisitos establecidos en los arts. 56 y 57 TREBEP puedan presentarse al mismo. Por eso la jurisprudencia proscribe las pruebas restringidas (sentencia del TC 111/2014, de 26 de junio, EDJ 2014/102632) incluso cuando están amparadas por normas con rango de Ley.
En el concreto supuesto del personal estatutario de los Servicios de Salud, la jurisprudencia ha entendido que un aspirante no puede volver a intentar a acceder a su mismo cuerpo, escala o categoría laboral exacto (art. 62.1 TREBEP) al que ya pertenece, cabe suponer que, con la intención de obtener una movilidad, criterio sentado en la Sentencia del TS de 25 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/186308).
Pero esto serviría para cuerpos “nacionales”, con un sistema de provisión abierto predeterminado por el ordenamiento (en la local, habilitados nacionales).
Difícilmente se va a admitir esta limitación a la libertad de concurrencia cuando se trate de personal de otras entidades locales en cuerpos y categorías equivalentes, pero con limitaciones evidentes a la movilidad (convenios inexistentes), quedando al arbitrio de cada administración “abrir” los concursos de traslados y de jefaturas únicamente a empleados propios o permitir el acceso a empleados de otras administraciones, por más que se incluya en las bases de la convocatoria.
Desde luego, salvo las excepciones indicadas, los cuerpos de la administración local no son “cuerpos nacionales”, salvo los habilitados nacionales, a los que se les pueda imponer la limitación a un nuevo acceso en otra entidad local, como así ocurre en la práctica cotidiana.
El supuesto concreto de la policía local, a pesar de contar con el turno de movilidad si lo permite su regulación autonómica, resulta discutible la limitación y habría que estar a los requisitos establecidos en la normativa específica.
13. Art. 2 de la Ley 20/2021: tasa de estabilización “ordinaria” o de más de tres años. Novedad: fase de oposición no eliminatoria
El RD-ley 14/2021 parece que impone que el sistema de acceso sea obligatoriamente el concurso-oposición (lo que no hicieron ni la LGPE 2017 ni la de 2018) en las plazas ocupadas más de tres años anteriores al 31/12/2020, sistema también recogido en el art. 2 de la Ley 20/2021, “con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate” lo que entra pacíficamente dentro del límite de lo tolerable según reiterada jurisprudencia constitucional.
Ya hemos visto que el sistema de acceso resulta subsidiario:
“Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica”.
Pero la Ley 20/2021 añade una nueva posibilidad sin ninguna justificación explícita, aunque de forma potestativa según la propia norma: “pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición”. Y como si constituyera un soporte a lo establecido en la Ley, dice que esta posibilidad se realizará “en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público”, como si la negociación colectiva fuera posible realizarla contra legem (art. 33 TREBEP).
No recomendamos esta posibilidad por las dudas de constitucionalidad que genera. Pero de optar por ella, dependerá de su configuración en las bases concretas puesto que pueden generar un claro efecto “mochila” (sentencia del TC 67/1989, de 18 de abril; EDJ 1989/4160) si por la forma de valorar los méritos se intenta primar los referidos a la propia entidad (sea la experiencia u otros méritos, como los cursos de formación), muy semejante en su finalidad a las pruebas restringidas.
O si en las diferentes convocatorias de una misma entidad, los méritos se “adaptan” a los ocupantes de las plazas objeto de la convocatoria.
Además, la Disp. Adic. 1ª de la Ley 20/2021 (y del RD-ley 14/2021) incluye la posibilidad de que tanto el número de temas como su distribución, así como al tipo de pruebas a realizar, reguladas en los arts. 8 y 9 del RD 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local (EDL 1991/14022), no sean aplicables a estos procesos.
14. Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021: tasa de estabilización “cualificada” o de más de cinco años. Novedades
La novedad de la Disp. Adic. 6ª de la Ley 20/2021 es que, aparentemente, las plazas ocupadas con anterioridad a 1 de enero de 2016 (5 años anteriores a 2021) deben ser objeto de convocatoria por el sistema de concurso.
Exactamente dice la Ley:
“Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.”
Hemos comentado que, en nuestra opinión, esto no debe entenderse como un mandato preceptivo sino como una posibilidad, en el marco de la autonomía de cada entidad y administración a organizar el acceso de su empleo público de la forma que considere. Es decir, tenemos la norma con rango de Ley que exige el art. 61.6 TREBEP, norma básica que permite ser utilizada por cualquier administración, pero la obligación está en realizar la convocatoria, no el sistema.
No sólo por la imposición, sino también por las dudas sobre la justificación de la “excepción” por su reiteración en diferentes momentos históricos, aunque estará más justificado si se trata de puestos de naturaleza laboral que ya tenían este sistema habilitado en el art. 61.7 TREBEP.
No está de más recordar que un concurso puede ser tan complicado de gestionar como el concurso-oposición o la oposición, puesto que pueden presentarse más aspirantes (resulta más sencillo presentarse a un concurso de méritos con una simple valoración de los mismos, que a una oposición lo que implica preparar unas pruebas) sobre todo cuanto mayor sea la administración (mejora de condiciones), sin que sea posible limitar la concurrencia. Y la posibilidad de un litigio probablemente sea mayor, puesto que, si se consigue acreditar una mejor puntuación, se obtendrá la plaza directamente.
15. La Disposición Adicional Octava: ¿a qué supuestos se refiere?
La Disp. Adic. 8ª de la Ley 20/2021 añade (“adicionalmente”) unas plazas a las previstas en la Disp. Adic. 6ª, al incluir las plazas que en el momento de su vigencia (30/12/2021) estén vacantes, pero tengan naturaleza estructural, siempre que hayan estado ocupadas temporalmente antes del 01/01/2016.
Entendemos que, al tener naturaleza estructural, el contrato o nombramiento anterior a 2016 debería ser de interinidad por vacante, no siendo posible aceptar la sustitución o los programas temporales/obra o servicio determinado que no suponen ninguna plaza estructural añadida.
Esta circunstancia normalmente se habrá producido por un cese voluntario de su ocupante, normalmente por ocupar otro puesto, sin que se haya vuelto a ocupar con posterioridad hasta la vigencia de la Ley 20/2021.
16. ¿Puede incluirse el personal fijo-discontinuo o a tiempo parcial periódico?
El concepto de que la plaza sea ocupada “ininterrumpidamente” debe ser matizado en el supuesto de personal fijo-discontinuo o a tiempo parcial periódico, puesto que en otro caso se les estaría aplicando una condición imposible: ninguna plaza de esta naturaleza podría acceder al proceso de estabilización por no tener una relación ininterrumpida.
Esta forma de computar la antigüedad obviando la interrupción obligada por el carácter discontinuo de la relación entre temporadas, está aceptada por la Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2019 (EDJ 2019/767526).
17. ¿Debe aplicarse la reserva para personas con discapacidad?
En nuestra opinión cada OEP debe cumplir lo establecido en el art. 59 TREBEP con carácter de mínimo en cuanto a la reserva para discapacitados, porcentajes que pueden ser ampliados por normativa autonómica.
Únicamente podría justificarse su exclusión si se acredita que una administración alcanza “el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública” de personal discapacitado en el empleo estructural, incluyendo las plazas objeto de OEP.
Determinado el número de plazas a incluir por la reserva para personas discapacitadas sobre el total de plazas incluidas en esta OEP, resulta posible realizar “la distribución de la reserva de plazas dando preferencia y mayor cupo de reserva a las vacantes en cuerpos, escalas o categorías cuyos integrantes normalmente desempeñen actividades compatibles en mayor medida con la posible existencia de una minusvalía” (art. 3 del RD 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, EDL 2004/180565), que tiene carácter supletorio de acuerdo con el art. 1.5 de la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077).
18. Posibilidad de modificar la jornada u otras características esenciales con ocasión del proceso de estabilización
Teóricamente, la estabilización debe realizarse sobre cada plaza tal y como está configurada en estos momentos. Resulta complicado justificar la estabilización para modificar su naturaleza actual.
Sobre todo porque se puede realizar modificar en un futuro cambiando el “contenido de los puestos” de manera “singular y excepcional” (art. 19.Siete LPGE 2022 y anteriores).
Téngase en cuenta que, si se trata de personal laboral, la modificación deberá tramitarse por el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, EDL 2015/182832) excepto si existe acuerdo con el empleado, y salvo que estuvieran recogidas en el convenio colectivo. Y que la transformación de un contrato a tiempo parcial en uno a mayor jornada parcial o a tiempo completo, y viceversa, debe realizarse con acuerdo voluntario del empleado o empleada (art. 12 ET/15).
19. Posibilidad de modificar la naturaleza de la relación: de personal laboral a funcionario
Muchas plazas a estabilizar corresponden a personal laboral que realiza funciones de naturaleza funcionarial, con independencia de que hayan sido declarados por sentencia o no.
Aunque pueda parecer obvio que la solución es incluir las plazas en la RPT con una única característica y convocar las plazas ajustadas a su verdadera naturaleza, no hay que olvidar que estamos regularizando una situación irregular, por lo que en nuestra opinión la estabilización debe realizarse a la misma plaza ocupada irregularmente con su naturaleza. Así ha sido recogido en la Sentencia del TS de 28 marzo de 2019 (EDJ 2019/563417).
Es cierto que los dos primeros apartados de la Disp. Adic. 15ª ET/15 han sido derogados por la reforma laboral (RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre; EDL 2021/46522), si bien con efectos del 30 de marzo de 2022.
Pero no vemos otra forma de “estabilizar” al personal declarado indefinido no fijo, tanto da si es por sentencia o sin ella si han prestado servicios durante más de tres años anteriores al 31/12/2020. La normativa siempre cita la obligatoriedad de convocar una “plaza” en concreto, tanto la Ley 20/2021 como el art. 20.Uno.6 LPGE 2022, y la plaza que se estabiliza está ocupada por personal laboral. De forma indebida, pero esto es otra cuestión.
Si esto obliga a realizar dos convocatorias diferentes (una para personal funcionario y otra para personal laboral), nuestra recomendación es que lo hagan así, siendo posible que ambas tengan el mismo nivel de exigencia.
No hay que olvidar que cabe la posibilidad de que no se presenten (no pueden obligarlos) o no superen el proceso selectivo.
Y sin perjuicio de que posteriormente se realice un proceso de funcionarización al amparo de la Disp. Trans. 2ª TREBEP y, en su caso, legislación autonómica de aplicación.
20. El supuesto especial de la reversión / subrogación del personal laboral
El personal subrogado de una relación anterior, si les resulta de aplicación la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (EDL 2001/19273), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, deben ser objeto de un tratamiento especial.
La esencia de su regulación es la sucesión en la posición empresarial de cedente (empresa anterior) al cesionario (la administración), lo que implica que “Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”. En esta transmisión global de derechos y obligaciones se incluye el tipo de relación laboral que tenían en la empresa, sin que sea óbice para ello que el cesionario sea una administración.
La Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2019 (EDJ 2019/605454) dice
“La Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario”.
Nuestra recomendación es que los mantengan en esta situación “a extinguir”, porque ni pueden obligarlos a presentarse a las pruebas, y si lo hacen y no las superan, pueden encontrarse con una sentencia que declare la nulidad del despido. Sí sería posible su participación en procesos de promoción y provisión, que, de superarlos, supondría su inclusión como empleados públicos a todos los efectos.
21. Interrupciones de la relación de servicio: límite
En el documento de “Criterios comunes para la aplicación del proceso de estabilización derivado de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017” ya se decía:
“Se considera que no suponen una interrupción a estos efectos los periodos menores de tiempo en los que la plaza haya estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos correspondientes, como puede ser el nombramiento de un nuevo funcionario o laboral tras el cese del anterior”
Este es un criterio razonable que compartimos, pero no puede extenderse más allá de lo indicado. Si un puesto está vacante un tiempo prolongado durante el que se ha prescindido de su cobertura, cabe entender que no era necesario (o se han repartido sus tareas en otros empleados). Si ha sido ocupado con posterioridad, entendemos que no puede considerarse cumplido el requisito de “ininterrumpidamente” establecido en la norma.
Otra cosa es que el puesto esté vacante en la entrada en vigor de la Ley 20/2021 (el 30/12/2021), y haya estado cubierto con anterioridad al 01/01/2016, en cuyo caso podría ser de aplicación la Disp. Adic. 8ª de la Ley 20/2021.
22. Límite constitucional al mérito único: el límite de lo tolerable
En nuestra opinión, la jurisprudencia ha dejado claro que no puede existir un mérito único porque esto supondría “predeterminar” el resultado. También debe tenerse en cuenta la posible existencia de normativa autonómica que exija incluir determinados méritos en la fase de concurso, dado el carácter supletorio del sistema de la Ley 20/2021.
De la propia Ley se deduce que debe existir más de un mérito en la fase de concurso al decir que “se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia”, pero no dice únicamente o exclusivamente.
El límite que la jurisprudencia pone a cualquier mérito para que se considere que “no predetermina” el resultado, está en el 32% del total (60 puntos oposición y 40 puntos el concurso) de una convocatoria por el sistema de concurso-oposición (Sentencia del TS de 14 de octubre de 2009, 2009/251598). En la Sentencia del TS de 2 abril de 2008 (EDJ 2008/35450) se admite un 33% pero en la que se valoraba la experiencia en cualquier entidad local indistintamente lo que hace que el Tribunal entienda que no existe ninguna sospecha de arbitrariedad o desviación de poder.
Haciendo una proporción sobre el total de méritos de un concurso-oposición (40%), esto nos sitúa en que la experiencia podría estar entre un mínimo del 50 % y un máximo del 82,50 %.
Si la proporción la hacemos sobre el total del proceso (100 = oposición más concurso), el margen estaría entre el 20 y el 33%.
Además, la Ley 20/2021 añade dos posibilidades: que la oposición no sea eliminatoria (lo que aumenta el efecto “mochila”), y el sistema únicamente de concurso en las plazas ocupadas antes del 01/01/2016.
En el caso del concurso, el límite máximo de la experiencia debería estar en el 50 % (mayoritariamente) dejando el otro 50% para otros méritos, puesto que de superarlo estaríamos ante un mérito “determinante” salvo que el mismo estuviera redactado de forma totalmente abstracta (referido a todas las entidades locales) y con criterios generales en las diferentes convocatorias (evitando convocatorias “a medida” de los ocupantes actuales).
También se cumple con el concepto “mayoritariamente” si en un concurso existen más de dos méritos (por ejemplo, experiencia, formación, idiomas, títulos superiores, haber superado pruebas selectivas anteriormente), y la experiencia es el mayoritario entre éstos.
23. ¿Qué tipo de pruebas pueden incluirse en la fase de oposición?
Resulta crónica (más bien anacrónica), la resistencia de las administraciones a modificar el sistema de la oposición sin aplicar el abanico de posibilidades que ofrece el art. 61 TREBEP, partiendo siempre de la “conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados”:
- Pruebas teóricas para comprobar los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, sean test, preguntas cortas, resolución de supuestos prácticos, redacción de documentos, exposiciones de un tema o una cuestión…
- Pruebas prácticas para demostrar la posesión de habilidades y destrezas.
- Pruebas para comprobar el dominio de lenguas extranjeras.
- Pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas semiestructuradas (Sentencia del TS de 26 mayo de 2016, EDJ 2016/87561).
- Exposición curricular por los candidatos.
- Pruebas físicas, para comprobar la capacidad funcional adecuada al puesto.
- Reconocimientos médicos.
- Y completarse con la superación de cursos selectivos o de periodos de prácticas tutorizadas.
Por supuesto, para garantizar la objetividad y evitar la arbitrariedad, su existencia y forma de valoración deben estar predeterminados en las bases de la convocatoria, y si procede, anunciados a los aspirantes públicamente antes de realizar cada prueba, para que puedan ser objeto de revisión posterior por el orden contencioso (Sentencia del TS de 31 mayo de 2016, EDJ 2016/78229).
La Disp. Adic. 1ª de la Ley 20/2021 (y del RD-ley 14/2021) permite no aplicar a estos procesos el tipo de pruebas previsto en el art. 9 del RD 896/1991, así como los temarios y su distribución.
24. ¿Puede valorarse la experiencia específica en el puesto de trabajo objeto de consolidación?
La cuestión es la posible mejor o mayor valoración del concreto puesto ocupado que, recordemos, corresponde a una plaza que está adscrita a un “cuerpo, escala, categoría o equivalente”.
En este sentido, la redacción de la propia norma impide esta diferencia explícitamente dentro de la misma administración, siendo la RPT la que determine el o los “cuerpo, escala, categoría o equivalente” a los que están adscritas las plazas, que deben tener una idéntica puntuación sin ninguna duda, como recuerda la Sentencia del TS de 20 de mayo de 2020 (EDJ 2020/563973).
Por ejemplo, si la RPT configura diversos puestos como adscritos a la subescala de auxiliares administrativos de administración general, no sería posible diferenciar en el concurso según estén adscritos a las diferentes unidades o áreas de una administración (secretaría, intervención, tesorería y recaudación, urbanismo, personal, etc.). O si un puesto está adscrito a diferentes cuerpos o escalas, no puede diferenciarse la valoración en función del cuerpo.
Sí sería posible si se hubieran creado “especialidades” diferentes dentro del mismo cuerpo, escala, subescala o categoría laboral o equivalente, o cuerpos o escalas o categorías diferentes, lo que debería estar reflejado en el momento de aprobación de la Ley 20/2021 en la ficha descriptiva del puesto y en su valoración, así como en la RPT.
Aunque no recomendamos utilizar esta vía como forma de organización generalizada, por los futuros problemas de movilidad que se producen al compartimentalizar la gestión de personal en pequeñas unidades “inamovibles”, salvo casos muy justificados y con suficiente carga de trabajo.
25. ¿Puede valorarse la experiencia específica en plazas de la misma entidad local convocante?
Aquí la cuestión está en la posible mejor o mayor valoración de la concreta administración o entidad local convocante, respecto del resto de administraciones y/o entidades locales, aunque las plazas pertenezcan al mismo “cuerpo, escala, categoría o equivalente”. Por ejemplo, si la experiencia como Conserje de una instalación puede valorarse de forma diferente en función de la entidad local en la que se han prestado los servicios.
Citando al preámbulo de la Ley 20/2021:
“… este acceso ha de ordenarse de manera igualitaria en la convocatoria mediante normas abstractas y generales con el fin de preservar la igualdad ante la ley de la ciudadanía, lo que obliga al legislador y a la Administración a elegir reglas fundadas en criterios objetivos y presididos por los cánones de mérito y capacidad que el artículo 103.3 CE dispone”.
En nuestra opinión, va a resultar muy complicado justificar la valoración adicional de la experiencia en la concreta entidad local donde se han prestado los servicios, sobre todo en plazas homogéneas como las de administración general (art. 169 TRRL), así como en las plazas propias de profesiones tituladas genéricas (arquitecto, ingeniero, trabajador o educador social, etc.) o de profesiones u oficios estándares.
Para establecer esta diferencia deberían justificar en el expediente la causa objetiva que exige que para una determinada plaza es necesaria la experiencia en su entidad local (en esa plaza en concreto), lo que vemos complicado. Desde luego, en nuestra opinión no serviría la referencia al conocimiento del callejero o la situación de las instalaciones o de un programa informático, puesto que este conocimiento puede adquirirse en un plazo corto de tiempo. Tampoco serviría la referencia a una negociación sindical o a un PORH que puede servir a nivel interno, pero resulta muy discutible su alegación ante la jurisdicción ordinaria o constitucional.
Y desde luego, si se realiza esta diferencia de forma justificada, no debería ser determinante de forma que también se valore suficientemente la experiencia en otras entidades locales (sentencia del TC 281/1993, de 27 de septiembre, EDJ 1993/8317) en el mismo cuerpo, escala o categoría equivalente.
No hay que olvidar que, si los interesados consiguen probar una coincidencia de funciones, aunque se trate de diferentes administraciones, la puntuación debería ser idéntica según el juicio de igualdad como señala la Sentencia del TS de 25 de abril de 2012 (EDJ 2012/77148).
26. ¿Puede diferenciarse la experiencia en función de la administración (local, autonómica, estatal) en las que se prestó el servicio?
La cuestión estaría en valorar de forma diferente o incluso no valorar, los servicios prestados en otras administraciones, diferenciando entre la local, cada Comunidad Autónoma y el Estado.
La Sentencia del TS de 24 junio de 2019 (EDJ 2019/633099) avala valorar de forma diferente en función del tipo de administración en la que se han prestado los servicios, diferenciando la local de la autonómica, y en buena lógica, la Administración General del Estado estatal, ya que no estamos ante el mismo el contexto organizativo y funcional ni tampoco coinciden, en principio, las competencias y funciones ni la normativa a aplicar.
Pero la opción no es no valorar, sino hacerlo de forma diferente (inferior) los servicios prestados en la administración autonómica.
27. ¿Puede diferenciarse la experiencia en función de la naturaleza jurídica de la relación de servicio, funcionario o laboral?
Nos encontramos de nuevo ante el juicio de igualdad, en este caso ante plazas con funciones idénticas o similares, si bien ocupadas por personal funcionario o laboral.
Por ejemplo, serían idénticas en el supuesto del personal laboral declarado indefinido no fijo en un puesto cuyas funciones deberían estar adscritas como funcionariales. Y el juicio de igualdad sería bastante evidente, puesto que conviven con otros funcionarios desarrollando las mismas o semejantes funciones.
En este supuesto concreto, nuestra opinión sería la uniformidad de valoración, puesto que difícilmente puede objetivarse una diferente puntuación.
Ahora bien, los servicios prestados en entidades privadas sí pueden ser valorados de forma diferente, o incluso no valorados, puesto que las funciones y tareas y el marco legislativo aplicable resulta diferente como recuerda la Sentencia del TS de 5 de julio de 2019 (EDJ 2019/646267).
También podría establecerse una diferencia en los puestos semejantes de otra administración y/o entidad de diferente naturaleza jurídica a la del puesto convocado.
28. La OEP y el turno de estabilización de la Ley 20/2021 y anteriores: plazo y procedimiento de aprobación y ejecución
La Ley 20/2021 unifica los plazos de aprobación y ejecución tanto de las OEP como de las convocatorias y del desarrollo del proceso selectivo de los turnos de estabilización anteriores (LPGE 2017 y LPGE 2018, y del RD-ley 14/2021):
- las OEP de la LPGE 2017 y 2018, y del RD-ley 14/2021 ya deben estar publicadas.
- la OEP de la Ley 20/2021 debe aprobarse y publicarse hasta el 1 de junio de 2022.
- Las convocatorias aún no publicadas de los cuatro procesos de estabilización, deben hacerlo antes del 31 de diciembre de 2022 de forma unificada.
- Todos los procesos selectivos deben finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.
- Pueden acordarse las medidas de agilización previstas en la Disp. Adic. 4ª: “reducción de plazos, la digitalización de los procesos o la acumulación de pruebas en un mismo ejercicio, entre otras”.
Con el objetivo común de que, al finalizar los procesos, la tasa de temporalidad en el empleo público estructural sea inferior al 8 %.
29. Medidas específicas para la administración local: temarios y la opción por las entidades supramunicipales
La Disp. Adic. 1ª de la Ley 20/2021 (y del RD-ley 14/2021) incluye dos medidas añadidas para el mundo local. La primera es que no sean de aplicación preceptiva los arts. 8 y 9 del RD 896/1991, relativos al número de temas y su distribución, así como al tipo de pruebas de conocimientos a realizar.
La segunda es la posibilidad de que los municipios de régimen común (a los de gran población no se les aplica esta medida) encomienden la gestión de los procesos de selección en entidades supramunicipales, sean de ámbito local o autonómico, y tanto respecto del empleo estable como del temporal, conscientes de la gran dificultad para los pequeños y medianos municipios de gestionar estos complejos procesos.
30. Obligatoriedad de la negociación: límites legales y constitucionales
La Ley 20/2021 reitera la obligatoriedad de negociar tanto las convocatorias como los sistemas selectivos en sus arts. 2.4º, Disp. Adic. 6ª y 9ª.
La negociación en el ámbito estatutario (en materia de acceso al empleo público, el personal laboral está sujeto a las mismas limitaciones) “estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia” de acuerdo con el art. 33 TREBEP.
Resulta preceptiva su existencia de buena fe, real y suficiente, admitiendo propuestas y contrapropuestas, pero ni es preceptivo alcanzar un acuerdo ni su existencia permite actos contra legem lo que incluye tanto la propia norma como la interpretación consolidada que la jurisprudencia hace de las mismas.
Concretamente respecto de los sistemas de acceso, el art. 37.1.l) exige negociar los “criterios generales sobre ofertas de empleo público”, pero no se negocian las convocatorias concretas. Precisamente para garantizar que los criterios de las mismas sean abstractos y generales.
31. Límites a los nombramientos temporales estructurales en la Ley 20/2021
La nueva normativa intenta evitar que vuelvan a producirse situaciones de un empleo estructural temporal prolongado en el tiempo, declarando que “será nulo de pleno derecho… Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal”, tanto funcionario como laboral.
Por un lado, establece la obligación de abonar compensaciones en la Disp. Adic. 17ª TREBEP, tanto para el personal funcionario como para el personal laboral, previniendo el abuso.
Por otro, establece la posible exigencia de responsabilidades de cualquier tipo a los responsables, lo que va a exigir un funcionamiento mucho más pulcro en la causalidad y tipicidad de los nombramientos y contratos y su duración. Al menos, que la responsabilidad no recaiga sobre los empleados públicos por omitir su deber de decir su desacuerdo.
La continua creación de nuevas plazas con nombramiento interino por vacante, sin tener en cuenta la posibilidad de ser incluidas en la OEP por el cálculo de la tasa de reposición de efectivos, debería desterrarse. Y planificar la técnica de la “acumulación” aprovechando las bajas definitivas que se van a producir, que den cobertura a los nuevos perfiles necesarios.
Desde luego, algunas de las prácticas habituales en las administraciones públicas derivadas de políticas de empleo, como las bolsas rotativas, deberán ser adecuadas al nuevo paradigma de la estabilización de todo aquello que sea permanente o estructural.
En el caso del personal laboral hay de plazo hasta el 30 de marzo de 2022, fecha de entrada en vigor de la reforma laboral (Disp. Trans. 4ª del RD-ley 32/2021) si se convalida por el Congreso de los Diputados. Hasta ese momento, podrán seguir haciéndose contratos de obra o servicio o de acumulación de tareas con una duración máxima de 6 meses desde su inicio. Transcurrido el 30/03/2022, desaparece esta modalidad de contratos en el ET/15.
Las soluciones son diversas, pero no mágicas. Externalizar las tareas cuando sea más conveniente, siendo posible tratar de garantizar al máximo la continuación del empleo (art. 130 LCSP; EDL 2017/226876) y de sus condiciones.
Otra vía no explorada todavía está en la Disp. Final 2ª del RD-ley 32/2021, que introduce una nueva Disp. Adic. 9ª en el texto refundido de la Ley de Empleo (RDLeg 3/2015, de 23 de octubre; EDL 2015/182240) que mantiene un tipo de contrato temporal denominado “contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, cuya duración no podrá exceder de doce meses”.
Esto va a permitir que sigan siendo posibles los diferentes programas temporales estatales o autonómicos que tienen atribuidas las políticas de empleo. Las entidades locales deberán acreditar que tienen esta competencia impropia, y limitar su utilización a estos programas temporales delimitados en el tiempo y con tareas identificadas.
También será posible, en aquellas categorías asimilables, transformar los contratos en nombramientos de funcionarios, puesto que la existencia de programas y acumulaciones sigue vigente en el nuevo art. 10 TREBEP. Pero atención a la causalidad en este tipo de nombramientos a los que también se aplica la doctrina del abuso de la temporalidad, debiendo responder escrupulosamente a su finalidad (las bolsas rotativas no parecen una finalidad apropiada).
32. El certificado del art. 2.7 de la Ley 20/2021
Sobre el certificado del “número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados”, no se ha publicado de momento la forma de hacerlo efectivo. En cualquier caso, debería existir con ocasión de la aprobación de la OEP de 2022, y en buena lógica debería tratarse de un informe emitido por el departamento de personal.
Sin perjuicio de que el Ministerio exija un “certificado” formalmente, que debería ser emitido por la Secretaría.
33. ¿Será la solución definitiva?
Resulta complicado aventurar el resultado en un sistema estatutario de muy difícil gestión por los potentes intereses en juego (personales, colectivos, institucionales, de legalidad y constitucionalidad).
La propia gestión de los procesos selectivos en unas unidades de personal sobrepasadas por la gestión diaria de la nómina, las diversas vicisitudes de cada empleado, la pandemia, el envejecimiento y las jubilaciones que también afectan al área de personal, va a suponer un reto importante.
Desde luego es el momento de sentarse un momento en cada administración, reflexionar el modelo, delimitar los ámbitos de gestión directa y aquellos en los que la gestión privada sea más ágil y eficaz, valorar los perfiles y capacidades necesarias para ver el nuevo “dibujo” de la plantilla que debe gestionar un futuro complejo e incierto que se mueve y transforma a una velocidad muy superior a la que estamos acostumbrados.
La Ley 20/2021 trata de dar solución a la temporalidad con una solución cercana a la laboralización del acceso. Pero faltaría un sistema retributivo con un componente de cumplimiento de objetivos y de implicación real, con un componente individual y no sólo grupal (reparto de la productividad).
También habría que debatir sobre el régimen disciplinario, inexistente en las administraciones salvo delito penal o en colectivos jerarquizados (policía) seguramente por su excesivo rigorismo: se puede sancionar tanto y con consecuencias tan graves que no se sanciona nada.
Merece una reflexión si podemos tener unas administraciones que funcionan por la buena voluntad de la mayoría de sus integrantes, muy implicados en la gestión, pero otros no tanto (y no existe forma de conseguir que se impliquen ni esto tiene consecuencias de ningún tipo). En la pandemia han coexistido ambos colectivos de forma muy evidente, y parece que todos merecen el aplauso.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", en febrero de 2022.
** NOTA DE AGRADECIMIENTO **
Mi más sincero agradecimiento al equipo de ponentes del “Congreso Internacional sobre Sistemas Innovadores en la Selección y Consolidación de Personal en el Sector Público” organizado por la Universitat de València”, especialmente a los profesores Adrián Todolí Signes, Andrés Boix Palop y Ignasi Beltrán de Heredia Ruíz, y al Catedrático Carlos Alfonso Mellado, por su buen saber y hacer.
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