"...PRIMERO.- 1. Objeto del recurso.
La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción del derecho al recargo de las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad. Más concretamente, el problema consiste en resolver si ese cómputo se inicia a raíz de dictarse la primera resolución firme reconociendo una prestación por contingencias profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional) y si cabe que una vez que el derecho ha prescrito se reabra con ocasión del reconocimiento de otra prestación derivada de la misma contingencia.
SEGUNDO.- 1. Doctrina jurisprudencial sobre la prescripción y el recargo.
La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes:
..."Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS -EDL 1994/16443-, y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica (no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora), la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza» " (STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007-).".
"Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: "El criterio general es que " en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho (los beneficiarios) y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores)."...
"Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008) con cita de sentencias anteriores, "el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005-)".".
2. Aplicación de la misma al caso del recurso. Existencia de prescripción.
La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a entender, conforme a ella y al artículo 1.969 del Código Civil –EDL 1889/1-, que el "dies a quo" para la prescripción del derecho al recargo coincide con aquél en el que devino en firme la sentencia de 30 de julio de 1999 que declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional causada por asbestosis, al trabajador demandante, esto es cuando ese pronunciamiento fue confirmado por sentencia del T.S.J. de Cataluña de 14 de noviembre de 2000, resolución que no fue impugnada. Por tanto, cuando por resolución de 6 de mayo de 2011, dictada en expediente de revisión por agravación, se declaró al trabajador en situación de gran invalidez por la misma contingencia de enfermedad profesional causada por asbestosis, ya hacía tiempo que había prescrito su derecho al recargo de la prestación por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido al efecto por el artículo 43 de la L.G.S.S., máxime cuando ese plazo siguió corriendo hasta la apertura del expediente sancionador por propuesta de la inspección de 8 de diciembre de 2011 que terminó por resolución de 29 de marzo de 2012 que impuso a la empresa el recargo del 50 por 100 que es objeto de impugnación en este recurso.
3. Efectos de la prescripción.
Si el derecho al recargo, cual se acaba de señalar y apunta el recurso, prescribió por el transcurso de cinco años a contar desde el 14 de noviembre de 2000, la cuestión planteada queda reducida a resolver si el derecho prescrito renace por hechos posteriores a su extinción por la prescripción, cual puede ser la revisión de la prestación reconocida con base en una agravación de la incapacidad permanente reconocida por la misma contingencia profesional. La respuesta debe ser negativa por las siguientes razones:
Primera. Porque los derechos a las prestaciones de seguridad social se regulan por las normas vigentes al tiempo del hecho causante, conforme a la transitoria primera de la L.G.S.S., normas que determinan los requisitos para el nacimiento del derecho y las causas de su extinción, hecho causante que en el presente caso coincide con la fecha de efectos de la incapacidad permanente total por enfermedad profesional reconocida el 30 de julio de 1999. Por tanto, al ser firme esa resolución empezó a correr el plazo de prescripción del derecho al recargo que se pudo ejercitar a partir de esa firmeza, plazo que se agotó sin que ningún hecho interrumpiera su curso y ampliara su duración.
Segunda. Porque el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa que en el presente caso no existe. En efecto, el artículo 43-1 de la L.G.S.S. -EDL 1994/16443-, tras establecer el plazo de prescripción de cinco años, se limita a regular la variación posterior del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas con ocasión de la revisión de las mismas, pero sólo contempla el caso de las prestaciones reconocidas que se revisan y lo hace, precisamente, para limitar la retroactividad de la revisión. Por ello, como el recargo es una prestación diferente a la de incapacidad permanente reconocida no se ve afectado por esta disposición, dado que no fue reconocido antes de la revisión. Además, una interpretación lógico-sistemática de los artículos 38-1-c, 136, 137 y 143-2 de la L.G.S.S. nos muestra que la prestación de invalidez permanente es única, aunque tenga diversos grados que se fijan en atención a la mayor o menor disminución de la capacidad funcional que comportan, razón por la que la revisión por agravación no supone el reconocimiento de una nueva prestación, sino el de un diferente grado de incapacidad permanente y la adaptación de la cuantía de la pensión a ese nuevo grado de incapacidad, cual evidencia, igualmente, el tenor literal del art. 43-1 de la Ley citada.
Tercera. Porque nuestra doctrina (SS.TS. de 10 de diciembre de 1998 (R. 4078/97), del Pleno, 12 de febrero de 1999 (R. 1494/98), 22 de marzo de 2002 (R. 4100/2004) entre otras) se funda en esta materia en los principios de unicidad del daño derivado de una misma contingencia profesional, así como de sus consecuencia jurídicas con una visión global y armónica de todo nuestro ordenamiento jurídico y no sólo de una de sus disciplinas, pues la tutela judicial efectiva de todos los afectados por ella, cualquiera que sea su posición así lo requiere, pues el recargo es único y se impone por la falta de medidas de seguridad que dió lugar a la contingencia profesional objeto de protección en su momento, sin que quepa el reconocimiento de sucesivos recargos, al ser contrario a la seguridad jurídica que se puedan generar nuevos debates sobre su procedencia y cuantía. En tal sentido, conviene añadir que el carácter híbrido del recargo no puede llevar a soluciones que en la práctica favorezcan su imprescriptibilidad, máxime cuando esta Sala viene señalando reiteradamente que, como prestación, esta sujeto al plazo prescriptivo de cinco años, plazo más ventajoso que el de un año que sería aplicable si se estimara que tiene naturaleza indemnizatoria.
Cuarta. Porque esta solución la impone el principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución, norma de la que se deriva que la inactividad del titular de un derecho crea la apariencia de inexistencia del mismo, situación que de prolongarse en el tiempo acaba produciendo su extinción, sin que pueda revivir transcurridos los plazos que marca la ley por imponerlo la seguridad jurídica, ni en favor de quien lo dejó prescribir, ni en el de los que traen causa de él. Además, ello lo abona el principio de que debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo y absurdo es aceptar que todos los derechos prescriben, al igual que los delitos, para a renglón seguido aceptar que el delito de homicidio prescribe, pero no el recargo por falta de medidas de seguridad que sería imprescriptible, dada su doble naturaleza de sanción y prestación indemnizatoria.
Quinta. Porque otra solución sería contraria al principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución del que deriva el derecho a defenderse, derecho difícilmente ejercitable si, pasados más de diez o veinte años, se obligase al patrono a probar que respetó las normas de seguridad entonces existentes, pues no se debe olvidar que, como no juega la presunción de inocencia por tratarse de una relación contractual, es la empresa quien debe probar que obró con la diligencia debida y adoptó todas las normas de seguridad necesarias, prueba cada vez más complicada con el paso del tiempo, porque, conforme pasan los años, aparte no ser obligatorio conservar cierta documentación, cambian los métodos de trabajo, se mejoran las máquinas y demás medios de producción, así como los conocimientos técnicos en materia de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La imprescriptibilidad del derecho al recargo a la que aboca la doctrina de la sentencia recurrida dejaría indefenso al empresario por no conservar pruebas acreditativas de los medios de prevención tomados años antes y por ser juzgado con los conocimientos sobre medidas de prevención que antes no existían...
4. Corolario
Se considera doctrina, como ha informado el Ministerio Fiscal, la de que el "dies a quo" para la prescripción del recargo coincide con aquél en el que por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente. Reconocido el derecho al recargo, las prestaciones que se reconozcan en el futuro por la misma contingencia llevarán anudado el derecho al mismo..."
