I. Introducción
A finales de 2012 se cumplirán tres años de la transposición interna de la Directiva del Parlamento y del Consejo 2006/123/CE, de 12 diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante DS) -EDL 2006/318974-. Como es sabido, la DS persigue como objetivo directo e inmediato una liberalización del mercado de servicios dentro de cada uno de los Estados miembros, suprimiendo, minimizando o racionalizando los requisitos administrativos exigidos para la realización de estas actividades, en la medida en que se ha podido comprobar que los sistemas de autorización previa, que debieran tener su origen en necesidades de interés general, se convierten generalmente en instrumentos discriminadores de los operadores jurídicos nacionales. Al servicio de este fin y a través de la Ley 25/2009, de 22 diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (también conocida como "Ley Ómnibus") -EDL 2009/282506-, dictada para la transposición a nuestro ordenamiento de la DS, se ha venido a introducir lo que Lozano Cutanda (1) ha catalogado de "nuevo régimen de intervención de la Administración en las actividades de servicios".
En este contexto, diversos sectores doctrinales han recibido la incorporación a nuestro Derecho interno de la DS -EDL 2006/318974- con inusitada fe en la realización práctica de sus ambiciosos objetivos. No era ajena a esta aspiración la propia DS, que en su Considerando 4º proclamaba: "El Parlamento Europeo y el Consejo han puesto de relieve que la eliminación de los obstáculos jurídicos que impiden el establecimiento de un auténtico mercado interior es prioritaria para conseguir el objetivo fijado por el Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo de 2000, de mejorar el empleo y la cohesión social y alcanzar un crecimiento económico sostenible con el fin de hacer de la Unión Europea la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo de aquí al año 2010, con más y mejores empleos". En esta línea y sintetizando la potencialidad transformadora de la DS, se ha escrito por Noguera de la Muela y Sartorio Albalat (2) que "no se trata de una norma europea más, sino que trae aparejada una auténtica revolución administrativa en los ordenamientos de los estados miembros de la Unión Europea, no siendo el nuestro una excepción. Y en este sentido representa numerosos desafíos y obliga a todo un cambio cultural que no se alcanza con sólo sustituir los controles previos -esto es, las autorizaciones- por inspecciones ulteriores, sino que incluye transformar a la propia Administración pública, poniéndose ésta al servicio de la iniciativa empresarial". También Lozano Cutanda (3) ha destacado que "aunque la finalidad primaria de la DS no tiene por objeto introducir transformaciones sustanciales en el Derecho administrativo, dichas transformaciones se producirán finalmente". Por su parte, Fernández Torres (4) pronosticó, a propósito de la DS, que "su impacto en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros es tan grande, que con toda probabilidad debe alterar sustancialmente el panorama general de nuestros días y, por supuesto, el Derecho Administrativo tradicional y, dentro de él, las distintas formas de intervención administrativa en la esfera jurídica de los administrados".
La consecución de la vasta tarea impuesta por la DS -EDL 2006/318974- implica y concierne, naturalmente, a todos los sectores del poder público nacional.
Así, la transposición de la DS -EDL 2006/318974- a nuestro ordenamiento ha alumbrado, en el ámbito estatal, dos transcendentales leyes: la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio -EDL 2009/251214-, y la Ley 25/2009, de 22 diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -EDL 2009/282506-. En el plano autonómico, igualmente se han aprobado diversas leyes de transposición, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la Ley 7/2009, de 22 diciembre, de modificación de la Ley 10/1988, de 20 julio, de ordenación del comercio interior de Galicia -EDL 2009/282665-, la Ley 8/2009, de 21 diciembre, de medidas liberalizadoras y de apoyo a la empresa madrileña -EDL 2009/283117-, la Ley de la Región de Murcia 12/2009, de 11 diciembre, por la que se modifican diversas leyes para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE o la Ley 7/2008, de 25 junio, de segunda modificación de la ley de actividad comercial del País Vasco -EDL 2008/96760-. También en el ámbito local se han producido sustanciales modificaciones normativas, las más importantes las derivadas de la nueva redacción dada por la Ley 25/2009 al art. 84 de la Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -EDL 1985/8184- y de la aprobación del RD 2009/2009, de 23 diciembre, por el que se modifica el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -EDL 2009/283000-.
En el seno de la actividad administrativa, Linde Paniagua (5) ha resumido la nueva posición de la Administración, a raíz de la DS -EDL 2006/318974-, afirmando que el abandono del control previo en relación con numerosas actividades, lejos de liberarla de cargas administrativas, las aumentará probablemente, lo que supondrá cambios sustanciales en su organización dado que, para cumplir sus nuevas funciones no sólo deberá cambiar sus procedimientos, sino especializar a sus empleados públicos, generalizando los cuerpos de inspección.
[[QUOTE1:"...el abandono del control previo en relación con numerosas actividades, lejos de liberarla de cargas administrativas, las aumentará probablemente"]]
Resta, por tanto, el examen de la recepción por los Tribunales de la DS -EDL 2006/318974- y sus normas nacionales de transposición, pieza fundamental para dar cumplimiento a lo que Chaves García (6) ha calificado de auténtico cambio de paradigma en la actividad de la Administración. Este objeto orienta el presente trabajo, sirviendo para profundizar en su examen la sistematización de las modificaciones introducidas por la Ley 25/2009 -EDL 2009/282506- en la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-. Novación que, como es sabido, se instrumenta básicamente a través de un principio general y dos medios para su consecución práctica. El principio general es el principio de "intervención mínima" que consagra el nuevo art. 39 bis de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en tanto que las técnicas concretas a través de las que se persigue su consecución son la nueva regla del silencio positivo que consagra el art. 43 de la Ley 30/1992 y la declaración responsable y la comunicación previa, como medios ordinarios de control a posteriori de las actividades de servicios, que se definen y regulan en el art. 71 bis de la Ley 30/1992.
A través de esta panorámica jurisprudencial estaremos, finalmente, en condiciones de valorar cuál es, hasta ahora, la aportación de los Tribunales a lo que Noguera de la Muerla y Sartorio Albalat (7) han señalado como responsabilidad compartida de todas las instituciones y de todos los interesados involucrados: "profundizar en el mercado único de servicios y aproximarlo más las necesidades de las empresas y ciudadanos".
II. El principio de intervención mínima
Comenzando por el aludido principio general de "intervención mínima", consecuencia directa del principio de proporcionalidad proclamado en el art. 15,3,c) DS -EDL 2006/318974-, resulta significativamente insuficiente la atención jurisprudencial que ha merecido la proclamación del mismo en la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- tras la aprobación de la Ley 25/2009 -EDL 2009/282506-. En contraste con la notable decantación por los Tribunales nacionales de algunos de los principios generales proclamados por la Ley 30/1992 en su art. 3 (piénsese, por ejemplo, en el de confianza legítima), hasta la fecha la referencia judicial al principio consagrado en el art. 39 bis ha sido puramente testimonial.
Vamos a referirnos exclusivamente a dos sentencias.
La STS de 7 octubre 2011 (recurso de casación 410/2010, Ponente D. Jorge Rodríguez-Zapata -EDJ 2011/231616-) desestima la pretensión del Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de nulidad del régimen de certificación contenido en el RD 795/2010, de 16 junio, sobre comercialización y manipulación de gases fluorados y equipos basados en los mismos -EDL 2010/101669-, como requisito para habilitar a los profesionales para llevar a cabo las actividades que contempla la disposición general. La Sala Tercera concluye que la exigencia de certificación tiene cobertura directa en el art. 5 del Reglamento (CE) núm. 842/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 mayo 2006, sobre determinados gases fluorados de efecto invernadero -EDL 2006/80319- y que, además, la propia Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -EDL 2009/251214-, establece la preferente aplicación frente a sus disposiciones de la normativa comunitaria que regule el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio.
La segunda referencia viene constituida por la STSJ Galicia de 1 diciembre 2011 (rec. 4225/2010, Pte: D. José Antonio Méndez) -EDJ 2011/306083-, en la que se precisa que, como presupuesto de aplicación del principio de intervención mínima, es necesario que sea posible elegir entre varias opciones, razón por la cual se descarta su operatividad en relación con obras en dominio público viario al no prever la Ley de Carreteras regla distinta a la de su prohibición salvo que resulten exigidas por la prestación de un servicio público y no concurrir, en el concreto caso enjuiciado, esta circunstancia.
Sin lugar a dudas es un bagaje muy pobre, y ciertamente significativo de la intensidad de la recepción judicial de la DS -EDL 2006/318974- y sus normas de transposición, si atendemos a la intención del legislador al incorporar de forma expresa este principio, intención que como ha postulado Razquin Lizarraga (8) no es otra que la de cambiar el enfoque de la Administración respecto de la actividad privada, lo que conlleva una nueva posición de aquélla, orientada más a la supervisión que a la intervención privada, pues parte del ejercicio por el ciudadano de sus derechos y libertades, que se encauza mediante un sistema de control de menos a más por la Administración para asegurar el interés público, la calidad de los servicios y los derechos de los consumidores y usuarios.
III. El nuevo régimen del silencio administrativo en el art. 43 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-
Para la DS -EDL 2006/318974-, el silencio administrativo negativo es también una forma de control a priori pues, como señala en su Considerando 39º, "la concesión de una autorización puede ser resultado no sólo de una decisión formal, sino también de una decisión implícita derivada, por ejemplo, del silencio administrativo de la autoridad competente o del hecho de que el interesado deba esperar el acuse de recibo de una declaración para iniciar la actividad en cuestión o para ejercerla legalmente". Por ello, el Considerando 43º de la DS alude, como principio modernizador de simplificación administrativa, junto a la limitación de la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable, a la introducción del principio de autorización tácita de las autoridades competentes una vez vencido un plazo determinado.
Una de las novedades introducidas, a estos efectos, por el art. 2,2 de la Ley 25/2009 -EDL 2009/282506- en la redacción del primer párrafo del art. 43 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, radica en que la nueva regla del silencio positivo, supeditada a que el mismo sea establecido por una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general, se generaliza, como señala expresamente el Preámbulo de la norma transponedora (párrafo segundo del expositivo II). Es decir, que no se va a limitar por el legislador nacional al ámbito estricto de las actividades de servicios, sino que la restricción del silencio negativo se predica también fuera del ámbito de aplicación de la DS -EDL 2006/318974-.
La acogida de la nueva regla del silencio positivo ha sido más intensa que la denotada respecto del principio de intervención mínima.
Con carácter general, ha sido la Disp. Adic. 4ª Ley 25/2009 -EDL 2009/282506- la que ha servido a los órganos judiciales para seguir predicando el sentido desestimatorio de la falta de resolución expresa en plazo. Como es sabido, la citada Disposición Adicional citada establece que "A los efectos previstos en el primer párrafo del art. 43,1 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderán que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto".
[[QUOTE2:"La acogida de la nueva regla del silencio positivo ha sido más intensa que la denotada respecto del principio de intervención mínima."]]
En este sentido podemos citar la SAN de 29 marzo 2012 (rec. 642/2010, Pte: D. Fernando de Mateo Menéndez) -EDJ 2012/53536- que rechaza el sentido positivo del silencio en relación a pretensiones de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con base en la Disp. Adic. 29,2ª de la Ley 14/2000, de 29 diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social -EDL 2000/89101-. Igual fundamento normativo sirve a la SAN de 23 febrero 2012 (rec. 532/2010, Pte: D. Fernando de Mateo) -EDJ 2012/25633- para declarar que el silencio administrativo tiene carácter negativo en relación a las solicitudes de acreditación nacional para el acceso a los cuerpos docentes universitarios. En idéntico sentido a esta última resolución se pronuncian, entre otras, las SSAN de 7 febrero 2012 (rec. 118/2010, Pte: D. José Luis Terrero) -EDJ 2012/20123- y de 23 diciembre 2011 (rec. 224/2010, Pte: D. Francisco Díaz) -EDJ 2011/308073-.
La STS de 23 diciembre 2009 (rec. 5088/2005, Pte: D. Rafael Fernández Valverde) -EDJ 2009/327317- incluye un interesante obiter dicta, respecto de la incidencia de la modificación del art. 43 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, en relación a las solicitudes de aprobación definitiva de Estudios de Detalle de iniciativa privada. La sentencia del Alto Tribunal, al final de su Fundamento de Derecho Quinto, se hace eco de la próxima entrada en vigor de la Ley 25/2009 -EDL 2009/282506- y concluye a favor de la concurrencia de razones imperiosas de interés general en los siguientes términos: "Aunque, de conformidad con el art. 3,11 de la citada Ley 17/2009 -EDL 2009/251214-, resultaría preciso que, para la viabilidad del silencio administrativo negativo en esta materia, el TJUE definiera y declarara como "razón imperiosa de interés general" la "protección del entorno urbano", sin embargo, la aplicación de la Disp. Adic. 4ª de la Ley 25/2009, en el presente caso, obliga a considerar que tales razones concurrirían a los citados efectos".
En esta línea de tendencia interpretativa, podemos citar también la STSJ Andalucía de 4 febrero 2010 (rec. 777/2008, Pte: D. José Santos) -EDJ 2010/175113- que hace recaer en la Disp. Adic. 4ª Ley 25/2009 -EDL 2009/282506- y en la defensa del interés público el fundamento del sentido negativo del silencio aplicable a las solicitudes de levantamiento de embargos trabados por la Tesorería General de la Seguridad Social, en tanto que la Sentencia de dicho Tribunal de 11 febrero 2010 (rec. 27/2010, Pte: D. José Santos) -EDJ 2010/131256- se basa en aquellos mismos principios para rechazar el silencio positivo respecto de solicitudes de innecesariedad de licencia de parcelación. La STSJ Galicia de 26 octubre 2011 (rec. 352/2010, Pte: D. Fernando Seoane) -EDJ 2011/259391-, descarta la aplicación del silencio positivo en relación a procedimientos para el reconocimiento del grado y nivel de dependencia y para la elaboración del programa individual de atención, con base en la excepción dispuesta por el art. 2,2,j de la Ley 17/2009 -EDL 2009/251214- y al ser los objetivos de política social una razón imperiosa de interés general reconocida en el art. 3,11 de la Ley. La STSJ País Vasco de 30 mayo 2011 (rec. 683/2009, Pte: D. Ángel Ruiz) -EDJ 2011/175274- declara que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra del ordenamiento urbanístico, sirviendo de fundamento el art. 242,6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 -EDL 1992/15521- y la Disp. Adic. 4ª de la Ley 25/2009. La STSJ Madrid de 23 marzo 2010 (rec. 1751/2009, Pte: Dª Ángeles de Huet) -EDJ 2010/88326- niega el carácter positivo del silencio, a pesar de la nueva redacción del art. 43 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, en relación a la solicitud de licencia de actividad, dado el sentido desestimatorio atribuido por la normativa autonómica reguladora de la evaluación ambiental de actividades.
Por otra parte, entre las resoluciones que se han pronunciado a favor de la plena operatividad del nuevo régimen del silencio contenido en el art. 43,1 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, descartando la concurrencia de las circunstancias impeditivas previstas en la norma, podemos citar la STSJ Castilla y León de 4 noviembre 2011 (rec. 117/2011, Pte: D. José Matías Alonso) -EDJ 2011/292047-, que considera concedida por silencio la solicitud de clasificación de un monte como vecinal en mano común. Y, en materia de función pública, la STSJ Comunidad Valenciana de 20 julio 2011 (rec. 513/2009, Pte: D. Rafael Salvador Manzana) -EDJ 2011/254704- que aplica el nuevo art. 43,1 para estimar concedido por silencio el derecho de vacaciones en el período solicitado por la recurrente. La STSJ Andalucía de 13 diciembre 2010 (rec. 279/2006, Pte: D. Jorge Rafael Muñoz) -EDJ 2010/344093- recurre a idéntica argumentación para reconocer el efecto positivo del silencio en relación a la solicitud de abono de complemento específico del funcionario recurrente.
Sin embargo, aparte del casuismo a que se ha hecho mención, en esta materia la transposición nacional de la DS -EDL 2006/318974- por la Ley 25/2009 -EDL 2009/282506- plantea dos cuestiones de enorme calado, como han advertido Lozano Cutanda y Fuertez López (9), que apenas han sido tratadas en sede jurisdiccional.
La primera de ellas consiste en la compatibilidad de la definición de "razón imperiosa de interés general" que se contiene en el art. 3,11 de la Ley 17/2009 -EDL 2009/251214- como "razón definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas a las siguientes...", en tanto que el art. 4,8 de la DS -EDL 2006/318974- las conceptúa como "razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes...". La limitación impuesta por la normativa nacional ejemplifica, a juicio de Lozano Cutanda, un caso de incorrecta transposición de la DS por el legislador nacional que, "en la medida en que no puede superarse por una interpretación conforme, debería ser corregida para que el Estado Español no incurra en una infracción del Derecho comunitario". Esta primera cuestión no ha sido, empero, tratada por la jurisprudencia nacional, sin que se aprecie ningún intento de plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial atinente al objeto de apreciar la compatibilidad hermenéutica de la norma interna con la DS o el modo en que debe interpretarse aquélla a "la luz de la letra y de la finalidad" de la DS, empleando las ya clásicas palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 noviembre 1990, asunto Marleasing -EDJ 1990/19420-.
[[QUOTE1:"...la falta de respuesta administrativa debe entenderse como denegación de la autorización, en aquellos procedimientos regulados en normas con rango de Ley, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 25/2009,..."]]
La segunda de las cuestiones citadas sí ha sido expresamente abordada por nuestro Tribunal Supremo y versa, específicamente, sobre la cláusula de salvaguardia que el legislador nacional ha introducido en la Disp. Adic. 4ª de la Ley 25/2009 -EDL 2009/282506-, regla que como hemos visto ha justificado mayoritariamente por parte de nuestros Tribunales la preservación del sentido desestimatorio del silencio. Al respecto de esta disposición, Lozano Cutanda ha denunciado que se trata de una norma "de dudosa compatibilidad con la Directiva de Servicios -EDL 2006/318974-", que servirá para frenar la implantación práctica efectiva del intento de extender la regla del silencio positivo. Igualmente, Fuertes López ha escrito con motivo de la Disposición Adicional Cuarta mencionada que: "Parece que la "siesta" de la que habla Ramón Parada como génesis del silencio administrativo ha aparecido también durante la redacción de la Ley, porque una vez realizado un esfuerzo para simplificar los procedimientos administrativos y suprimir trámites y cargas no se ha analizado si debe subsistir o no el sentido negativo del silencio. Sin tener una bola mágica, preveo un posible requerimiento de las instituciones europeas y futuras condenas de los Tribunales (tanto de los españoles como del comunitario) ante los recursos que presenten los interesados a quienes se les haya desestimado por silencio su petición". En sentido contrario se ha pronunciado, en cambio, la Sala Tercera, al menos en el asunto resuelto por la STS de 24 mayo 2011 (rec. 233/2010. Ponente D. José Manuel Bandrés) -EDJ 2011/99853-. El Alto Tribunal justifica la denegación del planteamiento de una cuestión prejudicial en torno a la compatibilidad de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 25/2009 con la Directiva de Servicios, al estimar la Sala Tercera que existe una razón imperiosa de interés general en la desestimación por silencio de las solicitudes de apertura de Escuelas Privadas de Conductores, a tenor de la previa regulación del sentido desestimatorio del silencio en la Disp. Adic. 29ª de la Ley 14/2000 -EDL 2000/89101-. El Tribunal Supremo va a afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo: "De ello, se desprende que el legislador español ha pretendido, al trasponer la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en nuestro ordenamiento jurídico, estimar que concurren razones imperiosas de interés general, incluidos los legítimos intereses de terceros, que justifica que la falta de respuesta administrativa debe entenderse como denegación de la autorización, en aquellos procedimientos regulados en normas con rango de Ley, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2009, en que se prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa, lo que no resulta ilegítimo en este supuesto, en que el régimen jurídico de las Escuelas Particulares de Conductores persigue asegurar objetivos estratégicos de la Unión Europea, vinculados a la salvaguarda y reforzamiento de la seguridad vial, con la finalidad de garantizar un alto nivel de protección de todos los usuarios de la carretera.".
IV. La comunicación previa y la declaración responsable
A propósito de las nuevas figuras previstas en el art. 71 bis de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, ya destacaba su importancia como clave de bóveda del nuevo régimen autorizatorio el Preámbulo de la Ley 17/2009 (párrafo decimosegundo del apartado II) -EDL 2009/251214- al señalar que: "La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En, particular se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.".
La jurisprudencia recaída hasta la fecha sobre esta materia no ha sido, sin embargo, tan prolija como cabría esperar, en justa correspondencia con la posición llamada a ocupar por estas nuevas técnicas administrativas.
Entre los casos concretos enjuiciados sobre el nuevo art. 71 bis de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, podemos citar como más significativos los siguientes:
La STS de 29 junio 2011 (rec. 252/2010, Ponente D. Eduardo Espín Templado) -EDJ 2011/155467- estima parcialmente el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios de Ingenieros Industriales y declara inaplicable la necesidad de autorización administrativa de los organismos de control prevista en el art. 15 de la Ley de Industria -EDL 1992/16082- y en el art. 43 del Reglamento de la Infraestructura para la calidad y seguridad industrial -EDL 2010/18969-, salvo que por ley o disposición reglamentaria se justifique su necesidad de acuerdo con lo establecido en el art. 4,5 de la Ley de Industria. El fundamento de la decisión radica en la primacía del Derecho Comunitario, en relación con el art. 9 de la Directiva de Servicios -EDL 2006/318974-, por lo que la falta de justificación del régimen de autorización previa en virtud de una razón imperiosa de interés general o por el cumplimiento de obligaciones comunitarias o internacionales, determina que deban quedar los organismos de control obligados sólo a efectuar la comunicación o declaración responsable prevista en el art. 4 de la Ley de Industria. Esta doctrina es igualmente aplicada en la STS de 27 febrero 2012 (rec. 191/2010, Ponente D. Manuel Campos Sánchez Bordona) -EDJ 2012/24696- con la consiguiente anulación de los preceptos reglamentarios del RD 338/2010 que exigían autorización, previa acreditación, para que los organismos de control ejercieran sus funciones.
En cambio, la STS de 13 febrero 2012 (rec. 239/2010, Pte: D. Manuel Campos) -EDJ 2012/15850- desestima la impugnación de la exigencia reglamentaria de la documentación que debe acompañar a las solicitudes de autorización de ejercicio del personal directivo y docente de las escuelas de conductores, admitiendo que se trata de una opción legítima del titular de la potestad reglamentaria, a pesar de reconocer que la declaración responsable y la comunicación previa, como soluciones alternativas, "contribuirían a simplificar el procedimiento y a hacerlo menos oneroso o incómodo para el administrado".
Pero donde ha tenido, sin lugar a dudas, más incidencia la nueva regulación del art. 71 bis de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- ha sido, paradójicamente, en el ámbito sancionador. Así, la STSJ Cataluña de 22 diciembre 2011 (rec. 108/2010, Pte: D. Miguel Hernández Serna) -EDJ 2012/65171- reduce la multa impuesta por la apertura de un establecimiento comercial sin la preceptiva licencia, al estimar que la transposición autonómica de la Directiva de Servicios -EDL 2006/318974- establecía un nuevo régimen de intervención administrativa suavizado, distinguiendo entre aquellos establecimientos que sólo precisan comunicación previa o declaración responsable y aquellos que siguen requiriendo autorización administrativa, y reducía la entidad de la infracción de muy grave a grave. Por su parte, la STSJ Canarias de 21 junio 2011 (rec. 300/2009, Pte: D. Francisco Javier Varona) -EDJ 2011/213686- anula la sanción impuesta a un establecimiento hotelero por comienzo de actividad sin contar con la preceptiva licencia, al aplicar retroactivamente como norma sancionadora más favorable el nuevo régimen dispuesto por la legislación turística canaria de transposición de la Directiva de Servicios, que sustituye el régimen de autorización por el de comunicación y declaración responsable. En idéntico sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTSJ Canarias de 10 junio 2011 (rec. 186/2009, Pte: D. Francisco Javier Varona) -EDJ 2011/213687- y de 21 enero 2011 (rec. 251/2007, Pte: Dª Cristina Páez -EDJ 2011/134040-).
Para concluir este apartado, debemos citar la STSJ Madrid de 17 febrero 2011 (rec. 613/2009, Pte: D. Juan Francisco López de Hontanar) -EDJ 2011/12611-, que desestima la pretensión de nulidad de la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid por la que se establece el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades por vulneración de la DS, al estimar la Sala que la Ordenanza impugnada regula cuestiones relativas al urbanismo y, por tanto, queda fuera del ámbito de aplicación de la DS (Considerando 9º) -EDL 2006/318974-.
V. A modo de conclusión
A modo de recapitulación y retomando la valoración que al comienzo de este trabajo se proponía respecto de la acogida judicial de la DS -EDL 2006/318974- y sus normas de transposición, la conclusión resulta ser francamente desoladora, si confrontamos la altura de los objetivos que se persiguen y la escasa, heterogénea y asimétrica constatación jurisprudencial del bloque normativo que conforma la normativa comunitaria y nacional citadas. Los retos que propone la DS, como dijimos, conciernen a todos, también a los diversos operadores jurídicos que confluyen en la justicia administrativa. Fuertes López (10) ha recordado recientemente las tensiones que suscitó la gestación de la DS, nacida en el seno de lo que la autora citada tacha de debate político pobre, enredado en un maniqueísmo reductor de aquélla al enfrentamiento entre una Europa social y las tendencias neoliberales, y las presiones de muchos prestadores de servicios para quedar fuera de su ámbito de aplicación, surgiendo como resultado final lo que califica como una norma "abstrusa". Sea la prolongación de este problema el obstáculo a que se enfrenta la incorporación práctica de la DS y la normativa transponedora u otro distinto (viejas y resistentes inercias derivadas del régimen autorizatorio tradicional, lenta incorporación de la normativa comunitaria, estatal y autonómica en el ámbito local y en la práctica administrativa, etc....), lo cierto es que no debe olvidarse el papel de los Jueces nacionales como garantes del respeto al Derecho comunitario y a sus principios, por lo que en este ámbito concreto y singular el activismo no debe obedecer a tendencias o tradiciones jurídicas carentes de formalización, o a las posiciones ideológicas que las sustentan, sino que por el contrario debe ser convocado como resultado directo e inmediato de las obligaciones básicas y elementales derivadas del sistema comunitario de justicia. T.R. Fernández (11) ya avisó de la ingente tarea que suscitaba la DS, afirmando que "su complejidad difícilmente puede encarecerse. Eso es lo que explica que hayan sido necesarios tres años de forcejeos para lograr su aprobación. Y es que los obstáculos a eliminar son extraordinariamente numerosos y detrás de cada uno de ellos hay siempre refugiado un interés particular y enquistada una rutina burocrática". En gran medida, a la justicia administrativa le incumbe afrontar esa carga y, como hemos visto, queda por hacer.
Notas:
1.- Lozano Cutanda, Blanca, “Ley Ómnibus: una revolución en las técnicas de intervención administrativa (silencio positivo, declaración responsable y comunicación previa)”, Working Paper IE Law School, AJ8-161, 25.3.2010, pág. 6.
2.- Noguera de la Muela, Belén y Sartorio Albalat, Susanna, “Els reptes de la Directiva de serveis: Presentació”, Revista catalana de dret públic, n.º 42, 1.6.2011, pág. 16.
3.- Lozano Cutanda, op. cit., pág. 4.
4.- Fernández Torres, Juan Ramón, “Regímenes de intervención administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable”, Revista catalana de dret públic, n.º 42, 1.6.2011, pág. 87.
5.- Linde Paniagua, Enrique, “Libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en la Directiva de Servicios en el Mercado Interior", Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 14, 2008, pág. 89.
6.- Chaves García, José Ramón, “Régimen de Licencias en la Administración Local y Ley 17/2009. Análisis de la comunicación previa o declaración responsable y control posterior a la actividad”, Cuadernos Digitales de Formación del Consejo General del Poder Judicial, núm. 17, 2011, pág. 2.
7.- Noguera de la Muela, Belén y Sartorio Albalat, Susanna, op. cit., pág. 17.
8.- Razquin Lizarraga, José Antonio, “El impacto de la Directiva de Servicios en el procedimiento administrativo: autorización, declaración responsable y comunicación”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 49, enero-junio 2010, pág. 104.
9.- Lozano Cutanda, Blanca, op. cit., págs.7 y ss.; Fuertez López, Mercedes, “Luces y sombras en la incorporación de la Directiva de Servicios”, Revista catalana de dret públic, n.º 42, 1.6.2011, págs. 69 y ss.
10.- Fuertez López, Mercedes, op. cit., pág. 59.
11.- Fernández, Tomás Ramón, “Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 22, 2007, pág. 190.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 8 de noviembre de 2012.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación