La Sentencia dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 4 abril 2012, en el recurso de suplicación número 2948/2011 -EDJ 2012/121637-, acordó la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia y declaró la no aplicación del apdo. 6º del art. 22 RD 625/1985 -EDL 1985/8175- introducido por el RD 1300/2009 (Disp. Final 1ª) -EDL 2009/171229-, por considerar que dicha disposición era inconstitucional e ilegal en cuanto vulneraba los principios de igualdad ante la Ley y el principio de correlación y proporcionalidad establecido en el art. 204,2 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) -EDL 1994/16443-.
Esta sentencia -EDJ 2012/121637-, cuyo alcance económico no es excesivamente trascendente, o sí, dados los tiempos que corren, concluía condenando al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) a abonar a los trabajadores los días de descanso correlativos a los días laborales afectados por la suspensión.
Más allá de la argumentación jurídica que sostiene la citada resolución -EDJ 2012/121637-, lo cierto es que la misma ha venido a concluir, al menos por el momento, el planteamiento doctrinal mantenido por la misma Sala de lo Social del TSJ de Valencia en relación a la aplicación práctica de la normativa vigente en materia de prestación por desempleo en el marco de la suspensión parcial o total del contrato de trabajo. Pero para entender el alcance y trascendencia de la misma, conviene quizás hacer un previo diagnóstico de la situación anterior, recordando cuáles han sido los distintos problemas que se han suscitado en el ámbito judicial y las concretas soluciones articuladas en torno a la citada norma. Y todo ello sin olvidar, por supuesto, que nos encontramos ante una de las materias directamente afectada por la última reforma laboral, por lo que cabe ya adelantar que si bien la sentencia ponía punto y final a las cuestiones suscitadas en relación al desempleo reconocido en el marco de los, ahora obsoletos, expedientes de regulación de empleo suspensivos, la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero -EDL 2012/6702-, ha supuesto la desaparición de los mismos y la constitución de un procedimiento interno mucho más flexible y menos formal, que en mayor o menor medida puede plantear nuevas cuestiones relacionadas con el devengo de la prestación.
I. El art. 22,6 RD 625/1985 -EDL 1985/8175- y los expedientes de regulación de empleo
El precepto en cuestión establece lo siguiente: "En los supuestos de suspensión de la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo, o de resolución judicial en el seno de un procedimiento concursal, cuando el período de suspensión se refiera exclusivamente a días laborables, a efectos del pago y consumo de las prestaciones por desempleo, a fin de computar la parte proporcional del descanso semanal, dichos días laborables se multiplicarán por el coeficiente 1,25, salvo en el supuesto de que la suspensión afecte a cinco o seis días laborables consecutivos, en que se abonarán y consumirán siete días. Dicho coeficiente se aplicará sobre el total de los días laborables del mes, sin que en ningún caso la suma de los días a percibir por el trabajador en concepto de salarios y de prestaciones por desempleo puedan superar los días naturales de dicho mes" (art. 22,6 RD 625/1985 -EDL 1985/8175-.
Esta norma que entró en vigor el día 30 de junio de 2009, vino a dar cobertura reglamentaria a una práctica de la entidad gestora que hasta ese momento se venía aplicando con apoyo en distintas circulares internas.
Ya en la etapa anterior a la consolidación normativa del coeficiente mínimo corrector, la cuestión había suscitado litigios de doble naturaleza: por un lado, se habían planteado por algunos trabajadores, de forma individual o en grupo, demandas sobre reclamación de cantidad, bien dirigidas contra el SPEE, o frente a la empleadora, o contra ambos, reclamando en todo caso el pago complementario de los días de descanso no abonados a consecuencia de la suspensión temporal del contrato de trabajo. Recordemos que la aplicación del coeficiente 1,25 toma como referencia para el abono del tiempo de descanso retribuido por cada día de suspensión, el tiempo mínimo de descanso estatutario, día y medio; mientras que las empresas venían aplicando como coeficiente de descuento por cada día afecto de suspensión, el coeficiente real según jornada anual efectiva (lo que en la mayoría de los casos suponía un coeficiente por encima del 1,4). Con lo cual, el trabajador dejaba de percibir la diferencia, lo que a efectos de retribución se traducía en la existencia de días de descanso que no eran abonados por la empresa ni tampoco comprendidos en la prestación de desempleo. Junto con este tipo de procesos se plantearon en la instancia procedimientos de conflicto colectivo, en los que a través de sus representantes legales los trabajadores impugnaban la práctica empresarial por la que en los días de suspensión se les descontaba un coeficiente superior al utilizado por la entidad gestora para calcular la renta sustitutiva; o bien se impugnaba la práctica de la Administración, al entender que incluir el coeficiente corrector tanto para la retribución como para el cómputo del desempleo consumido les perjudicaba en ambos casos; añadiendo, además y hasta el año 2009, que se trataba de una práctica sin cobertura legal.
En los procesos de reclamación de cantidad individuales, inicialmente se cuestionó el acceso al recurso de suplicación dada la escasa cuantía de las reclamaciones, que en ningún caso alcanzaban el límite legal del entonces vigente art. 189 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral de 1995 -EDL 1995/13689-. Así, en la Sentencia de 24/11/2010 (rec. 1328/2010) la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana -EDJ 2010/347701- se pronunció en contra de la admisibilidad del recurso planteado por un trabajador contra el SPEE y la empleadora, en virtud de la cual se reclamaba el derecho a tener por consumidos 4 y no 5 días de desempleo. Esta misma Sala, unos meses después, concretamente en la Sentencia de 3/2/2011 (rec. 1886/2010) -EDJ 2011/56395-, rectificó el criterio anterior y entendió que nos encontrábamos ante un supuesto de afectación general que debía tener acceso al recurso de suplicación por mor de lo dispuesto en el art. 189,1,b) de la antigua LPL. Debemos apuntar que en aquella ocasión el expediente de regulación de empleo que autorizaba la suspensión afectaba a los contratos de 371 trabajadores.
La Sala de Valencia, siguió en la solución de todos estos conflictos un criterio que ya había sido sostenido anteriormente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, entre otras en las sentencias de fecha 7/05/2003, dictadas en los recursos de suplicación número 350/2003, 264/2003, 168/2003, 519/2003 y 518/2003. También la Sala de Burgos del TSJ Castilla y León se había pronunciado sobre el tema, entre otras, en las Sentencias de 22/04/2010, rec. 218/2010 -EDJ 2010/84980- y de 6/05/2010 rec. 239/2010 -EDJ 2010/114033-. Entre las sentencias dictadas por la Sala de la Comunidad Valenciana destacan las dictadas en los recursos, núm. 3176/2010 (ST 20/01/2011) -EDJ 2011/56283-, 1798 y 1886/2010 (ST 3/02/2011) -EDJ 2011/56419-, -EDJ 2011/56395-, 2261/2010 (ST11/2/2011) -EDJ 2011/117501-, 2415/2010 (ST 2/03/2011) -EDJ 2011/117465-, 2722/2010 (ST 15/03/2011) -EDJ 2011/117267-, 2283/2010 (ST 29/03/2011) -EDJ 2011/117426- y 566/2011 (ST 16/05/2011) -EDJ 2011/200041-. Por su parte y por el momento, la Sala IV del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre las cuestiones aquí resueltas, al haber inadmitido por falta de contradicción los recursos de casación interpuestos en unificación de doctrina (ATS 27/10/2011 -EDJ 2011/287932-).
II. Doctrina judicial en torno a la prestación por desempleo total temporal
De la atenta lectura de todo este repertorio judicial sobre el que parece existir unidad de criterios, pueden extraerse una serie de conclusiones tras las cuales se encuentra el origen de la declaración de ilegalidad del precepto reglamentario. Y que, en mayor o menor medida, debería servir para informar tanto el proceso de negociación en los supuestos de suspensión de contratos, como la respuesta de la Administración pública a la particular contingencia.
1. En primer lugar, resulta obvio que al igual que sucede con la prestación total indefinida, la prestación total temporal no tiene porqué corresponderse al 100% con la retribución salarial que el trabajador deja de percibir durante los días de suspensión.
2. La determinación reglamentaria de un coeficiente corrector que dé entrada en el cálculo de la prestación por desempleo diario a la parte proporcional de días de descanso retribuidos, es legal y no afecta ni compromete a la empleadora, en cuanto que nos encontramos en situación de suspensión de las prestaciones derivadas del contrato laboral.
3. Ahora bien, entiendo que a la vista de los pronunciamientos citados, la aplicación del citado coeficiente no legitima a la entidad gestora para aumentar el número de días de desempleo consumidos, que deben seguir siendo el mismo número de días afectados por la suspensión. Esta cuestión, sin embargo, queda parcialmente resuelta con la previsión de reposición de la prestación. Así, en aquellos casos en los que tras la suspensión se acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo afectados por la misma, existe una previsión legal de reposición de los días consumidos cuyo alcance actual ha sido revisado por el art. 16 RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-, que ha dado continuidad a la previsión legal de reposición que se introdujo por las Leyes 27/2009 -EDL 2009/287584- y 35/2010 -EDL 2010/177120-, cuyo alcance y eficacia se analiza entre otras en las STS 30/06/2011, rec. 3247/2010 -EDJ 2011/205117- y 3536/2010 -EDJ 2011/198189-.
4. En cualquier caso la aplicación de un coeficiente corrector debe hacerse de acuerdo a los principios constitucionales generales que proscriben cualquier tipo de trato desigual no justificado, (art. 14 CE -EDL 1978/3879-) y a los principios específicos que en materia de protección social y de desempleo informan el art. 41 CE y los arts. 203 y ss LGSS -EDL 1994/16443-.
III. Problemas y propuestas en el marco del acuerdo de suspensión
Dicho lo anterior, el art. 22 del RD 625/1985 -EDL 1985/8175- regula normas específicas de tramitación de la prestación por desempleo aplicables a los expedientes de regulación de empleo (actuales acuerdos de suspensión). Con esta previsión la prestación de desempleo no siempre se corresponderá con el salario real que el trabajador deja de percibir por cada día de suspensión, en la medida que la Administración abona el salario y aplica el 1,25 para calcular el tiempo de descanso retribuido, mientras que la empresa descuenta el salario calculado con el coeficiente real correspondiente a los periodos de descanso, que en ningún caso puede ser inferior al legal (1,25), pero que puede variar en función del tipo de jornada semanal o anual convenida. Además el citado precepto hace un tratamiento diferenciado entre aquellos trabajadores a los que se les impone días de suspensión alternos, y aquellos otros a los que se les suspende su contrato durante 5 días laborables consecutivos, dando un tratamiento diferenciado para el mismo trabajador con igual periodo de suspensión, según el periodo de suspensión se accione de forma consecutiva o alterna.
Entiendo, pues, que tal sistema provoca dos disfunciones. La primera, es que según la distribución semanal o anual de la jornada del trabajador afectado, la prestación puede corresponderse o no con el 100% de la retribución salarial. Y la segunda, es que se da un trato diferenciado a aquellos trabajadores que en igualdad de condiciones laborales y retributivas ven suspendida su relación laboral en periodos semanales inferiores a 4 días, y los que, por el contrario, son suspendidos por periodos superiores a 5 días. Y ello, aun cuando estemos ante el mismo número de días de suspensión.
La distinción, como ya hemos dicho, no queda compensada con el mecanismo del descuento de días consumidos, puesto que estamos ante un coeficiente ficticio de cálculo de la cuota diaria de la prestación; y, en cualquier caso, nos encontramos ante una prestación en la que opera el mecanismo de reposición. La práctica supone, igualmente, un menoscabo de la retribución proporcional de los días de descanso, en la medida que la empresa está legitimada para descontar el módulo salarial real.
Desde estas premisas entiende la STSJ Valencia de 4/04/2012 -EDJ 2012/121637- que la norma examinada "quiebra el principio de igualdad ante la ley que consagra con rango constitucional el art. 14 de nuestra Carta Magna -EDL 1978/3879-, ya que establece un trato desigual respecto a la duración de la prestación de desempleo en los supuestos de suspensión de la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial en el seno de un procedimiento concursal, cuando el período de suspensión se refiera exclusivamente a días laborables, según dicha suspensión afecte a días laborables consecutivos o a días laborables no consecutivos, ... Ante dicha desigualdad de trato, la única justificación que ofrece la exposición de motivos del RD 1300/2009 -EDL 2009/171229- es "por seguridad jurídica y para simplificar y agilizar la gestión de las prestaciones", principios que aun siendo, en principio, loables y dignos de protección no pueden prevalecer sobre el de igualdad ante la ley".
Tras la declaración de ilegalidad, surge de nuevo la cuestión de cómo abordar el pago del desempleo total temporal con arreglo y sujeción a los principios legales y constitucionales afectados. Al respecto, podemos apuntar algunas posibles soluciones a partir de los planteamientos expuestos:
Una alternativa al sistema actual sería la de aplicar un coeficiente común con independencia de la forma en la que se concretaran los días de suspensión, sin que el hecho de que la prestación no diera cobertura íntegra a las rentas salariales dejadas de percibir por el trabajador sea contrario a la legalidad, pero siempre que la minoración se haga con sujeción a los principios de igualdad y proporcionalidad.
Admitida la necesidad de definir la prestación de desempleo total temporal por día de suspensión, la primera cuestión a determinar es la concreción del módulo salarial a efectos de determinar la renta compensatoria de esos días. Este módulo debe calcularse con unos criterios únicos y uniformes, que además sean lo suficientemente flexibles para adaptarse a los distintos tipos de jornadas a los que puede afectar la suspensión. Para ello la Administración puede optar por un modelo reglamentario y genérico (como ha hecho) o un modelo adaptado al tipo de contratos afectados. En este caso hemos de puntualizar que la regla del 1,25 no sería discriminatoria si se aplicara con carácter general, pero sí podría vulnerar el principio de proporcionalidad establecido en el art. 204,2 LGSS -EDL 1994/16443-, en la medida que en los casos de suspensión diaria de aquellos trabajadores con descansos acumulados, la remuneración por día de suspensión no sería correlativa y proporcional a la cuantía descontada por la empresa, ya que mientras en los supuestos de descanso semanal ordinario de 2 días la ratio descontada es de 1,4 y la abonada conforme al descanso semanal legal es 1,25, en los casos de jornadas irregulares con concentración de jornada diaria, el desempleo seguiría siendo de 1,25 pero el descuento se encontraría por encima del 1,4.
Como vemos la propia norma legal plantea claras objeciones técnicas a la utilización de un coeficiente corrector genérico, por lo que quizás tampoco cabría descartar la supresión del mismo, excluyendo la partida correspondiente al descanso retribuido de los días de suspensión a efectos del cálculo de la prestación por desempleo, y proyectando este elemento delimitador del módulo salarial diario sobre el resto de las jornadas laborales diarias no afectadas por la misma. Esta última solución garantiza al trabajador la íntegra percepción de la retribución correspondiente a los días de descanso, pero trasladaría a la empleadora la responsabilidad patrimonial íntegra en relación a éstos, los cuales no quedarían en ningún caso afectados por la suspensión de días laborales.
Por último, no puede descartarse la complementación de la prestación por vía de la mejora prevista en los arts. 191 a 193 LGSS -EDL 1994/16443-, hasta dar cobertura al 100% de las cantidades salariales afectadas.
Los planteamientos anteriores nos ponen de nuevo en el punto de partida, que no es otro que el diálogo social y la negociación colectiva. Creo que es la Administración la que debe reglamentar, o al menos arbitrar, estas cuestiones, con pleno conocimiento de la problemática suscitada, para llegar a una solución final que contemple, por un lado, el derecho del trabajador a percibir la remuneración íntegra de sus tiempos de descanso y que éstos no se vean afectados por la suspensión del contrato durante un número determinado de jornadas laborables; por otro, la problemática y la realidad empresarial que subyace tras una medida de suspensión. Y todo ello, en cumplimiento efectivo de la obligación constitucional de protección frente a la contingencia. Tarea que debe ejercerse, sin lugar a duda, con pleno sometimiento a los principios de igualdad y legalidad. En este marco deben debatirse propuestas como las expuestas.
IV. La reforma laboral
Por último no podemos olvidar la incidencia que la reforma operada por el RDL 3/2012 de 10 febrero -EDL 2012/6702-, ha tenido en todo el sistema de relaciones laborales y especialmente en el ámbito de la suspensión del contrato de trabajo. La supresión de los expedientes de regulación y la preceptiva autorización administrativa de la suspensión, introducen ya algunos cambios formales como es la sustitución de la resolución administrativa autorizando la suspensión a efectos del reconocimiento del derecho de prestación, por el certificado de empresa comunicando el acuerdo o la decisión. Pero al margen de estas cuestiones formales, el cambio sustancial se produce realmente en la alteración del modelo de organización interna, en la medida que el legislador ha optado por ampliar el poder de dirección del empleador y reducir el control de la Administración, fomentando así un nuevo marco de relaciones, lo que en materia de prestación por desempleo ha supuesto tanto la flexibilización de los requisitos formales de acceso a la situación legal de desempleo, como una mayor actividad inspectora en el control de la legalidad de los acuerdos alcanzados. Y es precisamente en este nuevo marco, donde debe proyectarse la fórmula de concreción del módulo de retribución diario sustitutivo del salario en los acuerdos de suspensión temporal de la relación laboral.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 8 de noviembre de 2012.
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