El pasado 29 de junio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2023 (en adelante, el “RDL”), aprobado por el Consejo de Ministros el día 28 de junio, por el que, entre otras, se transpone la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento y del Consejo de fecha 27 de noviembre de 2019 (en adelante, “la Directiva de Movilidad”), aprobando una nueva regulación en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (esto es, operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos, tanto internas como transfronterizas) y, en consecuencia, derogando la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”).
Si bien la Directiva de Movilidad trata exclusivamente las modificaciones estructurales transfronterizas, regulando por vez primera la transformación y la escisión y modificando algunos aspectos de la fusión, el legislador español aprovecha su trasposición al derecho interno para extender el régimen definido para aquellas también a las operaciones domésticas, tratando de dejar un régimen homogéneo para todas ellas, ya sean internas o transfronterizas (tanto intracomunitarias como extracomunitarias). No obstante, ello ha acabado suponiendo una mayor rigidez y, en algunos casos, complejidad en el procedimiento para las operaciones internas respecto del régimen existente bajo la LME.
Según la disposición transitoria primera del RDL, este nuevo régimen para las operaciones de modificación estructural, tanto internas como transfronterizas, será de aplicación a las operaciones “cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley” (esto es, el 29 de julio de 2023). Esta previsión genera dudas interpretativas respecto a la actuación societaria concreta cuya fecha debe determinar la aplicación del nuevo régimen, esto es, si debemos considerar la fecha de formulación del proyecto por el órgano de administración, o la fecha de aprobación del mismo por la correspondiente junta general. El criterio que nos parece más razonable, coincidente con el que parece estar imponiéndose con carácter general entre la doctrina[1] y una parte relevante de los registradores mercantiles, es entender que lo que determinará el régimen aplicable es la fecha de formulación del proyecto por el órgano de administración de la sociedades participantes, en la medida en que asumir como fecha de referencia la de aprobación del proyecto por la junta supondría tener que reformular, conforme al nuevo régimen, aquellos proyectos que ya hubieran sido formulados e incluso depositados en el Registro Mercantil conforme a la LME, lo cual no parece que se corresponda con el espíritu y finalidad de la norma. En tal caso, convendrá acreditar fehacientemente que la fecha del proyecto es anterior al 29 de julio de 2023 mediante, por ejemplo, la legitimación notarial de las firmas antes de dicha fecha.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que puede haber determinados Registros Mercantiles que difieran del criterio expuesto por lo que, con carácter previo a ejecutar una operación de modificación estructural durante este periodo, convendrá confirmar la posición del Registrador Mercantil que vaya a validar la operación.
Ámbito de aplicación
El RDL se aplicará a cualquier operación de modificación estructural de sociedades mercantiles, ya sean internas o transfronterizas (dentro del Espacio Económico Europeo o fuera de él), esto es, operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos. Se excluyen las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, como ya hacía la LME, que tienen su propio régimen legal.
En este sentido, lo que la LME llamaba “traslado de domicilio social al extranjero”, la Directiva de Movilidad y el RDL lo han redefinido como “transformación transfronteriza”, en la medida en que dicha situación supone la conversión del tipo social de la sociedad en la jurisdicción de origen al existente en la jurisdicción de destino.
Se establecen una serie de matizaciones y limitaciones a considerar (art. 3 RDL):
- Las sociedades en liquidación sólo podrán realizar una modificación estructural si no han comenzado la distribución del patrimonio entre los socios.
- Se permite expresamente la participación en operaciones de modificación estructural a empresas en concurso y en procesos de reestructuración (se entiende que siempre que no estén en fase de liquidación).
- Mientras que la LME no permitía la transformación transfronteriza de sociedades en concurso, el RDL la permite ahora con carácter general, siempre que no se haya llegado a la fase de liquidación. Habría que tener en cuenta, no obstante, cómo afectaría a la tramitación del concurso en este caso el cambio de legislación aplicable, y la complejidad práctica que dicho cambio podría plantear.
Estructura de la norma
La estructura de la norma cambia notablemente, alejándose de la prevista en la LME. Contiene un primer Título con disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, y continua después estableciendo reglas especiales para cada una de las operaciones.
Esto puede aportar una mayor complejidad en la definición de los procedimientos aplicables en determinados casos, al establecerse verdaderas cadenas de remisiones de un capítulo a otro de la norma.
:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
[1] S. Alvarez Royo-Villanova, en “El derecho transitorio del RDL 5/2023 y las modificaciones estructurales”, publicado en Almacén del Derecho el 10 de julio de 2023.
Para acceder al artículo completo, pulsar sobre este enlace Principales aspectos del nuevo régimen de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación