Problemas prácticos de la Subasta Judicial Electrónica en el Concurso de Acreedores

1) INTRODUCCIÓN

Las Subastas Judiciales tienen su regulación jurídica en los artículos 644 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) destacando como novedad introducida por la Ley 19/2015 de 13 Julio de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil la regulación exhaustiva de la Subasta Judicial Electrónica en el art. 648 LEC y desarrollada posteriormente por el Real Decreto 1011/2015 de 6 noviembre que regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales[1].

La Subasta Judicial Electrónica tiene su antecedente en el programa piloto de subastas electrónicas de la región de Murcia, celebrándose subastas judiciales electrónicas por el Servicio de Ejecución de Subastas Judiciales, si bien la diferencia fundamental entre el nuevo sistema y el instaurado en la región de Murcia[2] radica en la eliminación de la presencia de postores en la Oficina Judicial, siendo únicamente posible con la nueva regulación la puja telemática.

La idea del legislador es lograr una mayor transparencia y publicidad de las subastas y aumentar el número de postores obteniéndose un mayor beneficio económico en el procedimiento judicial en el que se acuerde.[3]

Consecuencia de la reforma legislativa mencionada se han introducido nuevos operadores en el sistema de subastas judiciales otorgándoles un papel importante en el proceso. La Subasta Judicial queda bajo el control de 3 organismos:

1.- ÓRGANO JUDICIAL.

2.- PORTAL DE SUBASTAS JUDICIALES ADSCRITO AL BOE.

3.- ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

1.-ÓRGANO JUDICIAL: Encargado de dictar el Decreto y Edicto de publicación de la Subasta Judicial[4].

Los funcionarios judiciales encargados de la tramitación del procedimiento darán de alta la Subasta una vez firme el Decreto que la convoque conforme al art. 644 LEC a través de la aplicación de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones. El alta de una subasta judicial no tiene especial dificultad debiendo accionarse dentro del cuadro de operaciones habilitada al efecto la pestaña Alta Subasta e introducir una serie de datos obligatorios a los que pueden sumarse otros optativos.

Son datos obligatorios de la Subasta Judicial de apremio un campo relativo a la Oficina Judicial que convoca la subasta, otro campo relativo al Bien Mueble o Inmueble objeto de la Subasta y por último un campo o ventana relativo a la persona del Acreedor. En este último campo merece destacar la opción que otorga la aplicación informática al Acreedor de ser visible o no en el Portal de Subastas Judiciales del BOE. La aplicación por defecto le otorga visibilidad frente a los restantes postores por lo que en deberá ser el propio Acreedor quien indique a la Oficina Judicial su deseo de no ser visible frente a otros postores cuando se accione el alta de la Subasta en el Portal.

Un consejo práctico para la parte Ejecutante, Acreedor o Administrador Concursal que solicite la Subasta Judicial para evitar la dilación de la publicidad será el de facilitar en el escrito de petición una serie de datos identificativos  que el sistema electrónico requiere como obligatorios  y  que hasta entonces no han sido imprescindibles para la tramitación de la causa. Estos datos son el  CIF, NIF o NIE del Acreedor incluyendo el domicilio completo con el Código Postal. Del mismo modo deberá identificar la persona que realizará las pujas en su nombre, a cuyo fin la parte deberá proporcionar en este caso únicamente el nombre y apellidos y el número de identificación fiscal (NIF o NIE).

Este último dato si bien no es obligatorio para dar de alta una Subasta Electrónica si es fundamental para la parte Acreedora toda vez que la aplicación informática permitirá al mismo realizar las pujas en su nombre.

2.- PORTAL SUBASTAS JUDICIALES ADSCRITO AL BOE: Encargado de la publicación de la Subasta Judicial en el Portal de Subastas del BOE una vez pagada la correspondiente Tasa.

Su principal misión es gestionar la publicación en el BOE del Edicto de Subasta electrónica y el pago de la Tasa necesaria para tal publicación. El art. 645.2 LEC[5] establece que el pago del mismo recae en la parte Ejecutante o Acreedor y que será reembolsado en la Tasación de Costas posterior.

3.- ADMINISTRACION TRIBUTARIA: Encargado de gestionar las pujas de los postores, conforme el Real Decreto 1011/2015 de 6 noviembre por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales.

Tiene como misión el control monetario de la Subasta Judicial electrónica procediendo al ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado únicamente la puja ganadora, reteniendo las pujas con reserva, en el caso que los siguientes postores lo hubieran marcado como opción en la puja[6].

La incorporación de la Agencia Tributaria en el proceso de Subasta constituye un avance respecto del modelo anterior de consignaciones al liberar a la Oficina Judicial del control y devolución de las consignaciones al remitir únicamente la Agencia Tributaria a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la puja ganadora para la aprobación del remate y adjudicación conforme el art. 3 del Real Decreto 1011/2015.

El postor debidamente registrado en el Portal de Subastas Judiciales en el momento de presionar la pestaña de “Pujar” deberá introducir sus datos bancarios (Código IBAN) procediéndose a la transferencia desde la Cuenta a la Agencia Tributaria de la consignación del 5% fijada como requisito de puja, que será inmediatamente devuelta al finalizar el plazo de la subasta si no fuere la ganadora, salvo que haya utilizado la opción de reserva.

2) OBLIGATORIEDAD DEL PAGO DE LA TASA PARA PUBLICACION EN EL BOE Y LA CARENCIA DE TESORERIA EN EL CONCURSO

Ya he señalado anteriormente que la publicación de la Subasta en el BOE es requisito necesario conforme la Ley 19/2015. Pero, ¿cuál es el principal problema que nos encontramos en el proceso concursal respecto del pago de la Tasa? Que en la fase de liquidación como regla general suelen existir tensiones de tesorería que dificultan o incluso imposibilitan el pago de la misma. El saldo de la Tesorería en el Concurso de Acreedores en la fase de liquidación suele rondar los números rojos. Por tanto y a diferencia de lo que ocurre en las Ejecuciones civiles cuya parte Ejecutante puede como regla general cubrir la Tasa y recuperarla en la correspondiente Tasación de Costas, en el proceso concursal cumplir este nuevo requisito de publicación de la subasta en el BOE se torna complicado.

¿Cómo se está solventando este problema práctico por parte de algunos Juzgados Mercantiles? Siendo que la aplicación telemática para dar de alta la Subasta Judicial no permite el pago diferido[7] junto al Decreto que dispone la publicación y el Edicto se están dictando  resoluciones judiciales (como regla general adoptando la forma de providencia) al amparo del Art.84.2 Ley Concursal. Constituye la providencia el medio de cumplir este requisito declarándose que los gastos ocasionados por la publicación de la subasta tienen la consideración de créditos contra la masa conforme a lo establecido en los apartados 9º y 10º del art. 84.2 de la Ley Concursal, toda vez que constituyen  gastos realizados después de la declaración del concurso, que son consecuencia del mismo y que derivan de disposiciones de legales y por último que  resultan de obligaciones contraídas por la administración concursal durante el procedimiento concursal en ejecución del plan de liquidación. En la resolución judicial se indica por último que el pago de dichos gastos se realizará, una vez concluida la subasta y previa comunicación de su importe por la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado a la Administración Concursal, conforme a lo previsto en los arts. 154 y siguientes de la Ley Concursal.

Si bien con esta medida se suple el defecto de pago inicial de la Tasa para la  publicación en el BOE de la subasta judicial señalada  por parte de los Juzgados Mercantiles no es menos cierto que en la práctica las subastas judiciales que se celebren de Bienes Inmuebles hipotecados con un crédito superior al valor de mercado del bien serán adjudicados  al propio Acreedor privilegiado con un precio de adjudicación inferior a su crédito reconocido por lo que no deberá abonar cantidad alguna en el concurso y no existirán fondos para abonar la Tasa con posterioridad a la Subasta Judicial.

Es por ello que sería deseable que una futura reforma concursal articulase algún medio de regulación específica de las Subastas Judiciales en sede concursal tal y como se realizó con la regulación detallada de las Ventas de Unidades Productivas expresándose, entre otros extremos, la gratuidad de la publicación de las Subastas Judiciales en el proceso Concursal. Esta opción sería acorde a la propia  Ley de Tasas Judiciales (Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses) cuyo artículo 4.1 b) exime de pago de Tasa la presentación del Concurso Voluntario así como el artículo 4.1 h) que exime de pago de la Tasa Judicial a las  acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales.

3) POSICION DEL ACREEDOR PRIVILEGIADO ESPECIAL EN LA APLICACION TELEMATICA DEL PORTAL DE SUBASTAS: LA APLICABILIDAD DEL ART.647.2 LEC

En las Subastas Judiciales practicadas en los procesos concursales con fecha anterior al 15 octubre de 2015 la regla general o usus fori de los Tribunales (siempre sometido en todo caso a lo establecido en el Plan de Liquidación) era en aplicación subsidiaria de la Ley Enjuiciamiento Civil no requerir de depósito para poder participar en las Subastas a los Acreedores privilegiados especiales respecto aquellos Bienes objeto de subasta de los cuales tuvieran inscritos su garantía en el Registro de la Propiedad.

De esta forma Entidades Bancarias titulares de créditos hipotecarios cuyo crédito era muy superior al valor de mercado o liquidación de los bienes subastados  comparecían el día de la Subasta Judicial y realizaban las correspondientes pujas presenciales incluso en los supuestos de no concurrencia de postores. El Procurador u oficial habilitado de la Entidad Bancaria acudía a la Oficina Judicial con instrucciones precisas de puja dependiendo de que comparecieran o no otros postores.

¿Qué consecuencias prácticas tiene para el Acreedor privilegiado especial la nueva aplicación de Subastas Judiciales telemáticas tal y como está diseñada al desaparecer las pujas presenciales? Todo dependerá de la actuación del propio Acreedor en la Subasta Judicial existiendo en mi opinión 3 posibilidades:

1) Que el Acreedor privilegiado especial haya sido dado de alta como tal en la aplicación informática y que acuda al sistema telemático con el rol de Acreedor. En este supuesto la Oficina Judicial le habrá dado de alta en la aplicación informática como Acreedor y no podrá pujar hasta que no se haya realizado alguna puja conforme el art. 647.2 LEC.

Esta imposibilidad de pujar del Acreedor o Ejecutante mientras no existan postores carece de relevancia en la jurisdicción civil toda vez que los créditos hipotecarios inscritos quedan siempre garantizados en caso de Subasta Judicial al tener que asumir el adquirente las cargas anteriores a la garantía hipotecaria que se ejecuta y que constan en la Certificación del Registrador de la Propiedad. Sin embargo, esta garantía de cobro se diluye en los procesos concursales debido a las normas que rigen los Planes de Liquidación aprobadas por resolución judicial. La posición del Acreedor privilegiado especial con la nueva aplicación telemática si se opta por introducirlo en el Portal como “Acreedor” tiene graves inconvenientes que trataré de explicar.

De este modo tal y como está configurada la aplicación telemática de Subastas Judiciales no se permite pujar a los Acreedores dados de alta por la Oficina Judicial en el caso de que no existan postores. El legislador no tuvo la previsión de que con el nuevo modelo de subastas electrónicas la Subasta finaliza al cabo de 20 días de su inicio a las 00.00 horas desde la publicación en el Portal de Subastas Judiciales del BOE, siendo que la persona designada por el Acreedor o Ejecutante deberá esperar hasta dicho horario el resultado de la subasta para poder pujar.

La regla general es que el licitador espere hasta el último día y  hora para realizar su puja  pues será en ese momento cuando se transferirá telemáticamente el 5% del valor de Tasación del Bien subastado desde su Cuenta Bancaria tras introducir su código IBAN  a la Agencia Tributaria encargada de velar por las consignaciones. He podido observar que se están realizando pujas en el Portal de Subastas Judiciales a las 23.30 horas del último día posible para puja).

¿Debe velar el Acreedor por su derecho con la nueva normativa? Evidentemente, sí. Pero su esfuerzo es mayor que en las subastas presenciales toda vez que en el sistema anterior las subastas eran señaladas para ser celebradas en un día y hora hábil, subastas de fácil realización al no comparecer muchos postores si su crédito era elevado y cuyo esfuerzo como postor era mínimo al ser subastas de corta duración.

¿Qué sucederá con el nuevo modelo telemático en los procesos concursales? Todo dependerá de las normas que haya fijado el Tribunal para la Subasta Judicial para el remate y adjudicación y del porcentaje % que haya alcanzado la puja del licitador externo al proceso. La puja del licitador externo al proceso concursal llegado el caso podría perjudicar seriamente al Acreedor privilegiado especial en las Subastas Judiciales realizadas por Juzgados Mercantiles puesto que en estos casos el Bien Mueble o Inmueble se adjudica libre de cargas. Los porcentajes previstos en la LEC[8] de salvaguarda de los Acreedores son de régimen subsidiario siendo de aplicación en las Subastas Judiciales realizadas por un Juzgado Mercantil conforme el artículo 148 de la Ley Concursal las reglas aprobadas en el Auto que aprueba el Plan de Liquidación.

Un ejemplo  práctico de posible adquisición de Bienes Muebles e Inmuebles con porcentajes distintos de los previstos en la LEC que podrían perjudicar a los Acreedores privilegiados especiales en el supuesto que fueran introducidos en la Aplicación Telemática como tales lo encontramos en la Subasta Judicial señalada por el Juzgado Mercantil nº1 de Coruña, Concurso Voluntario Abreviado nº 536/2014, identificador SUB-JV-2015-981 y con publicación en el BOE-B-2015-36265 el 3 Diciembre de 2015.  En una primera aproximación pudiera parecer una Subasta Judicial más dentro de todo el territorio nacional. Está constituida por 4 Lotes de Bienes Muebles e Inmuebles que requiere una consignación unitaria de 20.000 Euros para poder pujar válidamente al haberse designado la puja conjunta por parte del Tribunal por los 4 Lotes.

Para poder acceder al edicto y datos registrales de los 4 Lotes se deberá estar dado de alta en el Portal de Subastas Judiciales y es aquí cuando examinado el Edicto de fecha 20 noviembre de 2015 se puede observar como las condiciones de la subasta que:

1) Los Bienes se adjudican libres de cargas.

2) Las pujas que lleguen al 50% serán aprobadas dictándose Decreto de Remate a favor del mejor postor. Solo para el caso de que no se alcance este 50% podrá el Administrador Concursal o cualquier acreedor presentar un tercero que mejore la oferta.

3) La Subasta finaliza el dia 26 de Diciembre de 2015 a las 00.00 horas.

¿Cuáles son las consecuencias prácticas para el Acreedor privilegiado especial de los lotes si ha sido dado de alta como tal en la aplicación telemática del Portal de Subastas del BOE? La subasta Judicial  finaliza el día 26 de Diciembre de 2015 a las 00.00 horas, siendo que a partir de las 23.30 horas de este día 26 de Diciembre cualquier interesado una vez dado de alta en la aplicación telemática y realizado el depósito de 20.000 Euros fijados por el Tribunal podría realizar una puja del 50% que si no es superada por el Acreedor privilegiado especial deberá ser aprobada por el Juzgado Mercantil 1 Coruña, siendo que la cuantía es igual o superior a al 50%, cancelándose todas las cargas hipotecarias que constan en el Registro de la Propiedad de tales Bienes.[9]

2) Que el Acreedor privilegiado opte por participar en la Subasta como licitador externo consignando el 5% o el valor que fije el Edicto de Subasta.

Esta alternativa deberá ser introducida por el Administrador Concursal en el Plan de Liquidación o solicitada por el Acreedor concursal que requiere una modificación del Auto que aprueba el Plan de Liquidación conforme al art.148 LC.^[10]

El Acreedor privilegiado especial podría velar por su crédito fijando la cantidad que entienda procedente en la puja, olvidándose de los 20 días fijados por la aplicación y evitando que un tercero pueda adjudicarse el Bien hipotecado en una cuantía inferior a su crédito reconocido.

3) Que el Acreedor privilegiado opte por delegar su posición en una Entidad Especializada.  Esta opción ya está siendo utilizada por algunas Entidades Bancarias, a título de ejemplo CaixaBank,  que en algunas ocasiones acude a las Subastas concursales por medio de su filial inmobiliaria Building Center SA, que procede a la consignación del 5% para poder pujar y acude a la subasta judicial como licitador externo.

4)  CONCLUSION

El nuevo sistema de subastas judiciales electrónicas supone una auténtica revolución respecto a la anterior normativa de subasta presencial. La aplicación telemática solventa la falta de publicidad y transparencia del modelo anterior pero una vez analizada se observa que la misma está configurada más bien para las Subastas Judiciales civiles y no ha tenido en cuenta la posición de los Acreedores privilegiados especiales en el proceso concursal que con carácter general se enfrentan a la adjudicación libre de cargas por una cantidad inferior a su crédito reconocido en el Registro de la Propiedad y en los Textos definitivos. Si bien el resto de la cantidad no pagada pasa a ser crédito ordinario no es menos cierto que probablemente no existan bienes suficientes en la masa del Concurso para sufragar el mismo.

Las bondades del nuevo sistema son la eliminación de subasta presencial en los Oficinas Judiciales, un aumento de la publicidad de los bienes subastados así como la mejora en el sistema de pago y devolución de las pujas al delegarse esta función a la Administración Tributaria evitándose la espera a los postores en la devolución de las consignaciones hasta ahora realizadas ante la Oficina Judicial.

Como aspectos negativos de la Subasta Electrónica merecen ser señalados la instauración de una nueva Tasa Judicial por la obligatoriedad de publicación en el BOE de la Subasta, la posición del Acreedor privilegiado especial en el sistema telemático de puja, la falta de una comunicación automática a los Acreedores del inicio de la Subasta Judicial y por último el horario de cierre de la Subasta Judicial.

Respecto al primer aspecto negativo la publicación en el BOE entiendo que no conlleva una mayor protección del propietario ni de los Acreedores puesto que si se accede al anuncio publicado en el del BOE[11] se evidencia que el mismo no menciona ni el Juzgado competente, ni el Bien subastado ni por último la parte Ejecutada. Creo por tanto que la Tasa debería ser eliminada para todos los procedimientos judiciales y de modo prioritario para los procesos concursales dado el grave problema de tesorería que suele existir.  Carece de sentido lógico gravar más a los Acreedores con la Tasa del BOE. El inventario de Bienes del proceso concursal con frecuencia aglutina una gran variedad de activos muebles e inmuebles generándose por tanto un coste innecesario para los Acreedores. Una reforma legislativa de eliminación de la Tasa en el proceso concursal sería acertada y deseable.

En segundo lugar y por lo que respecta al Acreedor privilegiado especial se debería facilitar su encaje en el sistema de pujas permitiendo en la aplicación telemática la materialización de pujas sin necesidad de que haya postores. En mi opinión, sería acertada una modificación legal en este sentido o en su caso de la aplicación del Portal de Subastas Judiciales.

En tercer lugar un aspecto negativo de la aplicación telemática de Subastas Judiciales y que debe ser solventada es la falta de comunicación automática por parte del Portal de Subastas Judiciales a los Acreedores del inicio de la subasta. Este aspecto ya ha sido cuestionado por los Acreedores en sede judicial y a día de hoy el único sistema idóneo para suplir esta deficiencia es la comunicación por parte de la Oficina Judicial o del propio Administrador Concursal a los Acreedores privilegiados del inicio de la Subasta Judicial[12].

Si bien el plazo para realizar las pujas es de 20 días y se entiende suficiente para observar el inicio de la subasta por parte de los Acreedores no es menos cierto que debería ser la propia aplicación la que a través de correo electrónico notificase de forma fehaciente al Acreedor la publicación del BOE y por tanto el inicio al día siguiente. Para ello únicamente se debería introducir esta obligatoriedad en la aplicación informática añadiendo en la pestaña o campo del Acreedor como requisito obligatorio introducir su correo electrónico (de la persona designada para pujar o del propio acreedor) para que de forma automática publicada la Subasta Judicial en el BOE y a la hora de inicio el Portal de Subastas Judiciales del BOE le remita un correo electrónico en este sentido.

En último lugar como aspecto negativo de la nueva regulación jurídica se debe mencionar el horario de cierre de la Subasta Judicial. La finalización a las 00.00 horas del día 20 constituye una afrenta al derecho a la conciliación familiar y laboral de los profesionales los cuales deberán velar por el interés de sus clientes en horario nocturno. Entiendo que lo más prudente hubiera sido fijar como hora de cierre de la subasta las 15.00 horas del siguiente día hábil al último día posible para pujar evitándose de este modo el perjuicio a los profesionales que tienen suficiente trabajo durante la jornada laboral.

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