¿Admiten los art.57.1 y 48.3 CP la imposición al condenado de la pena accesoria de prohibición de utilización de chats informáticos, telefónicos y redes sociales?

La prohibición de comunicarse con la víctima, o con...

La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, regulada en el art.48.3 CP -EDL 1995/16398-, se incorporó a nuestro catálogo sancionador en virtud de la LO 11/1999 -EDL 1999/61201-, siendo la LO 14/1999 -EDL 1999/61778 la que, por su parte, procede a regularla de forma independiente y la dota de contenido propio. Esta prohibición de comunicación con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas, impide al condenado comunicarse con los sujetos referenciados a través de cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual.

El ámbito que menciona el precepto es suficientemente amplio y claro para entender comprendidas cualquier forma de comunicar. Cierto es que cuando se redactó el precepto las formas de comunicación se veían constreñidas al uso del teléfono -voz, WhatsApp, mensajes y al correo electrónico, constituyendo éstas las formas más habituales de comunicación entre las personas.

Los avances de las tecnologías de la información han incorporado nuevas herramientas y formas de intermediación que están configurando el espacio mediático. Esas relaciones y redes sociales establecidas y desarrolladas a través de Internet -chats informáticos, telefónicos y redes sociales nos han situado ante una nueva fase, a través de las redes sociales los usuarios, no solo se informan, sino que interactúan y dialogan y en ellas el usuario se enfrenta a un arma de doble filo: los datos que construye y comparte para ser identificado y relacionarse con otras personas, son al mismo tiempo su principal vulnerabilidad.

Pues bien, esas nuevas formas de comunicación -chats informáticos, telefónicos y redes sociales se encuentran sin ningún género de duda incorporadas a las formas de comunicación que el art.48.3 CP -EDL 1995/16398 contempla. De otro modo, la general vulnerabilidad que se atribuye a su uso, quedaría incrementada en aquellos casos en que, siendo la víctima de violencia de género, intrafamiliar o cualesquiera otras conductas, se hubiese impuesto esta prohibición.

En relación al tema que estamos tratando, resulta muy interesante la reciente Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 553/2022, de 31/05/2022 -Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez-, en la que confirma la condena por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON LA VÍCTIMA. Art.468.2 CP -EDL 1995/16398-. MENSAJE INCORPORADO A UNA RED SOCIAL. La estructura típica de este delito no incluye ningún añadido vinculado al propósito de menoscabar la intimidad de la persona favorecida por la medida de protección dictada con carácter cautelar. Pero tampoco se resiente el juicio de tipicidad por el hecho de que el mensaje que quebranta la prohibición de comunicarse con la expareja se incorpore a una red social que desborda la comunicación bidireccional entre el denunciado y la víctima. Las redes sociales -Google+ o cualquiera otra más activa y extendida no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional

En relación al argumento esgrimido por la defensa «&helliphaber bloqueado la comunicación con el acusado»., dice acertadamente la Sentencia &ldquoLa persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse.&rdquo

Hay que destacar que esta prohibición/pena, ha tenido en la p...

Hay que destacar que esta prohibición/pena, ha tenido en la práctica una interpretación favorable a su expansión, de la mano de contemplar y excluir, por tanto, cualquier forma de contacto con la víctima. Así, no hay duda que se contemplaría dentro de los modos de comunicación del penado con la víctima, los que pueda realizar a través de terceras personas.

No hay, en mi opinión, ningún problema de tipicidad/legalidad en orden a considerar incluidas en las previsiones del precepto, formas, fórmulas, modos o medios de comunicación, dado que la finalidad de la norma, querida por el Legislador es la de prohibir comunicarse al penado con la o las víctimas que se señalen por la resolución judicial, para lo que se contempla incluir cualquier modo de comunicación, que los medios de comunicación, valga la redundancia, puedan facilitar, ya sean clásicos, informáticos, telemáticos o visuales.

Ninguna duda se plantea pues, cuando la comunicación prohibida es bilateral, esto es, exclusivamente entre el penado y la víctima, en cualquiera de las formas posibles, al igual, incluso que la unilateral en la que el penado intenta ponerse en contacto con la víctima, aunque ésta no interactúe.

Y, en mi opinión, tampoco habría problema, con amparo en los preceptos señalados, para establecer la prohibición de dicha comunicación, independientemente de que la víctima adopte una postura activa o pasiva, cuando la comunicación se desarrolle en el ámbito colectivo de una red social, chat informático o telefónico.

En estos casos, lo hacemos todos los días, una inmensa mayoría, interactuamos, nos comunicamos, pasamos información, etc., no cabe duda, que se produce una comunicación plural, coral, múltiple, &hellip entre todos los que participan en el chat o en la red social, aunque no siempre todo lo que se comunica y expone afecte a todos, o sea debatido por éstos. En ocasiones se deja el mensaje y es leído por los integrantes del chat o red social más tarde, cuando accede al mismo. Pero qué duda cabe, es una forma de comunicación.

En la medida en que el penado y la víctima formen parte de un chat informático o telefónico, es posible la comunicación y esta está prohibida para aquél. Por lo tanto, no podrá acceder y/o deberá abandonar o ser expulsado del chat, prohibiéndosele el acceso al mismo.

Puede plantear mayor problema el tema de las redes sociales.

No me cabe duda, en cualquier caso, que es un medio de comunicación, hoy por hoy, potentísimo y que a través de las redes sociales se pueden hacer llegar mensajes, ideas, contenidos, etc. En este sentido redes sociales como Instagram, WhatsApp, Facebook, Twitter, etc., permiten comunicarse entre personas, por lo que cabría dar lugar a la posibilidad de comunicación del penado y la víctima a través de dichas redes.

En principio no veo ningún obstáculo, con base en los preceptos de referencia, prohibir al penado el uso de las redes sociales si a través de ellas intenta comunicar, aunque sea unilateralmente con la víctima. Claro, sería necesario que la víctima indicara que redes sociales utiliza para advertirlo al penado, sin que pueda prevalecer la iniciativa del penado de adelantarse y limitar algún medio o red social, sobre la base de que, en un momento dado, ésta no utilice alguna de ellas.

Sin perjuicio de que la víctima haga uso de los filtros o cortafuegos que las propias redes sociales puedan tener, deberá advertirse y requerirse al penado de que no puede utilizar las redes sociales para comunicar y en mi opinión, seguir a la víctima. Con todo, no dejará de ser un control difícil, especialmente si el penado camufla su perfil y utiliza uno falso.

Una última consideración.

La prohibición de comunicarse con la víctima a través de las redes sociales, chats informáticos o telefónicos, tiene cobertura legal, en mi opinión en los citados art.57.1 y 48.3 CP -EDL 1995/16398-. Primero porque nadie puede imponer a otra persona el establecimiento de una comunicación no deseada. Iría en contra del derecho fundamental a la libertad -art.17 CE -EDL 1978/3879--.

Pero tampoco puede oponerse por el penado su derecho fundamental a la libertad de comunicación y de expresión -art.20 CE -EDL 1978/3879--.

Como señala la STS 646/2018, de 14 diciembre -EDJ 2018/652410​​​​​​​-: &ldquoel derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal" -STS 259/2011, de 12 abril -EDJ 2011/99683--.&rdquo

El Tribunal Constitucional, por otra parte, configura el derecho fundamental citado como limitable. &ldquoEn definitiva, el derecho a la libertad de expresión, contemplado en el art.20 a CE -EDL 1978/3879​​​​​​​ no es un derecho absoluto, y así lo advierte el apdo. 4 del citado artículo constitucional.&rdquo

Tenemos que empezar por recordar, para dar respuesta a la cuesti&oa...

Tenemos que empezar por recordar, para dar respuesta a la cuestión que suscita, que el principio de legalidad es esencial en el derecho penal, anticipando desde ya mi opinión en el sentido de que es inviable establecer una pena privativa de derechos accesoria como es la que en este Foro se sugiere.

Me consta que determinadas resoluciones la están adoptando, pero a mi entender es un exceso que no procede, pues a veces se parte de la imposición alegre de determinadas penas accesorias, partiendo de la premisa, de que la única importante es la pena privativa de libertad y en su caso la de multa, y nada más lejos de la realidad, pues pensemos en la gravedad que para determinados cargos públicos pueda tener por ejemplo la pena de inhabilitación, o para cualquier profesional la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión. Sin tener ese alcance, y sin perder nunca de vista la necesaria protección de la víctima, muy especialmente en materia de violencia sobre la mujer, lo que aquí se sugiere máxime si se trata de personas jóvenes, es prácticamente una muerte civil, pues ellos no conciben su vida sin su presencia en redes sociales.

Es una obviedad que dicha medida, no está contemplada en nuestro Código Penal, y también lo es, que a través de la red social el condenado puede emitir un mensaje directo contra la víctima tanto por su formulación expresa, como por que sea así analizado en su contexto, lo que sin lugar a dudas daría lugar a su subsunción en el delito de quebrantamiento del art.468.2 -EDL 1995/16398-.

Pero también es cierto que para evitar que ello ocurra como se suele alegar cuando se plantean éstas situaciones, bastaría con que la víctima se hubiera dado de baja de la red social para obviar cualquier acontecimiento que el condenado o la persona que ya tenga impuesta una medida cautelar preventiva, pudiera incumplirla a través de la red, a lo que cabe añadir que en muchas de ellas se puede bloquear a la persona en cuestión, o que también se puede evitar el seguimiento de su perfil, dando como resultado que los textos en que consiste la prohibición de comunicación lleguen a ser conocidos por la víctima.

Resulta relevante en el análisis de este tipo de cuestiones, la reciente sentencia del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 junio 2022 -EDJ 2022/608457 que analiza correctamente la situación en ponencia del Excelentísimo Señor D. Manuel Marchena Gómez, en la que se indica que las redes sociales no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional y que lo verdaderamente determinante no es que los pensamientos o reflexiones deban entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que una vez contextualizadas tengan como destinatario a la persona respecto de la que existe una prohibición judicial de comunicación. Culmina diciendo la sentencia que la persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse, no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que ésa comunicación bidireccional no exista.

En resumidas cuentas, está claro que a través de las redes sociales se puede infringir la prohibición de comunicación y por ende cometerse el delito del art.468.2 CP -EDL 1995/16398-, por lo que la persona investigada o ya condenada a la que se haya impuesto dicha prohibición, tendrá vedado cualquier tipo de comunicación directa con la víctima, incluso aunque lo sea de una manera contextualizada como en el caso que analiza la sentencia de pleno citada. Sin embargo, a mi entender ello no puede significar que se pueda imponer una pena o medida cautelar en el sentido de prohibir a una persona la pena accesoria de prohibición de utilización de chats informáticos, telefónicos y redes sociales, básicamente porque no está contemplada en nuestro código y por tanto afectaría al principio de legalidad que es imperativo en nuestro ordenamiento penal, y dicho título dialéctico también porque en mi opinión se trata de una pena accesoria absolutamente desproporcionada, sería tanto como prohibirle salir de su vivienda para evitar cualquier encuentro infringiendo el alejamiento.