El pasado 13 de julio de 2022 se publicó la nueva Ley Integral para la Igualdad de trato y la no discriminación. En España hemos vivido con éxito un proceso de apertura y respeto de la diversidad y pluralidad, hemos avanzado mucho en el reconocimiento legislativo y social del derecho a la igualdad y no discriminación. El artículo 14 de la Constitución española, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconocen este derecho con carácter autónomo.
Existen también múltiples convenios internacionales, declaraciones institucionales, directivas europeas y normas internas para la protección de estos derechos ante situaciones concretas de riesgo de discriminación: por razón de sexo, racismo y xenofobia, religión o convicciones, personas con discapacidad, empleo, remuneración, edad…
¿Por qué entonces la necesidad de esta ley? La respuesta del legislador está en la Exposición de Motivos “… en su estado actual, la dificultad en la lucha contra la discriminación no se halla tanto en el reconocimiento del problema como en la protección real y efectiva de las víctimas”. Es decir, la ley quiere contemplar la respuesta legal frente a la vulneración del derecho en cualquier situación, buscando un doble objetivo: preventivo y reparador, siguiendo las últimas tendencias jurisprudenciales.
Pero la ley llega más lejos, pretende ser el marco regulatorio de “derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir, ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en consecuencia, también deberán hacerlo en el futuro las respuestas debidas…” Pretensión tan amplia que ha llevado a algún autor a cuestionar su desarrollo por ley ordinaria (“son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”).
La ley se autodefine con tres notas: Integral, General y de Garantías.
Motivos de discriminación y definiciones
El artículo 14 de la Constitución reconoce el derecho a la igualdad sin que nadie pueda ser discriminado por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (6 motivos).
La nueva ley amplía esos motivos “Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Algunos de los nuevos motivos se recogían en la normativa internacional y nacional anterior a esta ley, y podrían considerarse incluidos también bajo la fórmula genérica que se mantiene en la nueva norma: “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Su consideración expresa reforzará su protección.
Se aborda la cuestión de los límites al trato igual, contemplando específicamente los criterios razonables y objetivos, el propósito legítimo, la autorización normativa o la conocida discriminación positiva (“destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad”).
En su pretensión integradora, la inclusión de algunas definiciones resulta especialmente interesante:
- Discriminación directa e indirecta, incluyendo en la primera la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad.
- Discriminación por asociación y discriminación por error.
- Discriminación múltiple e interseccional, que afectaría especialmente de las mujeres y que merece especial preocupación para la ley.
- Acoso discriminatorio.
- Inducción, orden o instrucción de discriminar.
- Medidas de acción positivas.
- Segregación escolar.
Se detiene la ley en el derecho a la igualdad y no discriminación en determinados ámbitos de la vida política, económica, cultural y social que, por su extensión, no podemos abordar ahora individualmente: empleo; negociación colectiva; organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales o de interés social o económico; educación; atención sanitaria; servicios sociales; oferta de bienes y servicios; seguridad ciudadana; administración de justicia; acceso a la vivienda; establecimientos y espectáculos; actividades culturales y deportivas.
Por lo novedoso y por la enorme importancia que están adquiriendo en estos tiempos respecto de la materia que tratamos, resaltamos los apartados dedicados a los “Medios de comunicación social y publicidad, internet y redes sociales”, con llamada a la autorregulación y a la promoción de una imagen no estereotipada de las diferentes personas y grupos; y a la “Inteligencia artificial y mecanismos de toma de decisión automatizada”, con atención a los criterios de minimización de sesgo en los algoritmos utilizados, que deberán abordar su potencial impacto discriminatorio.
Garantías del Derecho
La ley, ya lo decíamos al comienzo, se ocupa especialmente de las garantías ante cualquier situación de discriminación. Se establece la obligación de aplicar métodos o instrumentos específicos para su detección, la adopción de medidas preventivas, y la articulación de medidas adecuadas para el cese de las situaciones de discriminación.
El incumplimiento dará lugar a responsabilidades administrativas y, en su caso, penales y civiles por los daños y perjuicios.
Como medida de restitución de la situación se contempla la nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o negocios jurídicos discriminatorios. Nulidad de pleno derecho que debe ser la consecuencia obligada y necesaria ante cualquier actuación contraria a un derecho fundamental, como el que nos ocupa.
Se aplican reglas especiales sobre la carga de la prueba, en los que bastaría alegar la discriminación y aportar indicios fundados sobre su existencia, para que corresponda a la parte a quien se imputa la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas aportadas y de su proporcionalidad. En nuestra opinión, la grave consecuencia que supone la nulidad absoluta obliga a aplicar estas reglas con un criterio de prudencia, de manera que los efectos de la nulidad absoluta se limiten a situaciones discriminatorias o que realmente puedan serlo, pero tratando de evitar que se extienda a otras que realmente no lo son. Así lo ha hecho el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 67/2022, que distingue por primera vez entre sexo y género (que considera una condición o circunstancia personal o social merecedora de protección), y ratifica la extinción de un contrato de trabajo de una persona transgénero durante el periodo de prueba, al no haberse acreditado que la causa del mismo fuera la identidad de género o la expresión externa de esa identidad.
Se contempla también la responsabilidad patrimonial y la reparación del daño causado, que incluye una indemnización y la restitución a la víctima en su situación anterior, cuando sea posible. Respecto de la cuantificación de la indemnización, recoge la línea jurisprudencial reflejada en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS nº 179/2022, de 23 de febrero (Rec. 4322/2019), en el sentido de considerar que, acreditada la violación de un derecho fundamental, debe presumirse la existencia de un daño moral. Se reflejan criterios para su valoración: circunstancias del caso, causas de discriminación concurrentes o gravedad de la lesión (incluida la difusión o audiencia del medio por el que se haya producido).
Los garantes del derecho son, en primer lugar, los Tribunales. Se amplía a determinadas organizaciones la legitimación para defender este derecho, tanto en los Tribunales como interviniendo en los expedientes administrativos. Contempla algunas funciones de las administraciones públicas y del Ministerio Fiscal para la defensa de este derecho. Pero, sobre todo, crea la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación.
Fundamental la introducción de un régimen específico de infracciones y sanciones. En grandes líneas, las infracciones leves serían irregularidades formales de la ley que no generen o contenga un efecto discriminatorio, ni estén motivadas en una razón discriminatoria. Las graves serían actos de discriminación, represalias, incumplimientos de requerimientos no meramente formales, o la tercera falta leve. Muy graves serían la discriminación múltiple, el acoso discriminatorio, la presión sobre autoridades y funcionarios, o la tercera infracción grave.
Las sanciones serían:
- 300-10.000 euros, para infracciones leves
- 10.001-40.000 euros, para infracciones graves
- 40.001- 500.000 euros, para infracciones muy graves
La ley analizada pretende situar a España entre los estados que cuentan con instituciones, instrumentos y técnicas jurídicas de igualdad de trato y no discriminación más eficaces y avanzados. Para ello se contempla también la promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación y medidas de acción positiva, y se incluye todo un título dedicado a la atención, apoyo e información a las víctimas de la discriminación e intolerancia, que deben ser los verdaderos protagonistas de la norma.
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