DERECHO INMOBILIARIO

La protección del derecho de vivienda en juicios de desahucio y ejecuciones hipotecarias

Tribuna
Protección desahucio

Resumen. Palabras clave

Abstract: análisis sobre el alcance de la protección jurídica del derecho de vivienda y su aplicación a los juicios de desahucio y ejecuciones hipotecarias, de conformidad con la normativa interna, europea e internacional, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional.

Keywords: derecho de vivienda, derecho a la intimidad personal y familiar, derecho prestacional, derecho subjetivo, derecho a la inviolabilidad del domicilio, juicio de desahucio, incidente de ocupantes, ejecución hipotecaria, derecho de tutela judicial efectiva, juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, deber de motivación reforzada, derecho fundamental.

 

I. La protección del derecho de vivienda nacional e internacional

El derecho de vivienda no solo está reconocido en el art. 47 de nuestra Constitución, es un derecho de carácter universal que viene reconocido en tratados, declaraciones y convenios internacionales y europeos, bien de forma directa (art. 11.1 del PIDESC, Observación General nº7 del Comité DESC de la ONU) o indirecta, en la medida que forma parte nuclear de otros derechos (art. 8 de la CEDH, art. 7 de la CDFUE, art. 25 de la DUDH), tal como veremos a continuación.

No cabe duda de que el acceso a la vivienda constituye un bien jurídico de especial protección dado su reconocimiento expreso en nuestra Carta Magna. Si bien conforme a su ubicación sistemática, no cabe a priori otorgarle el reconocimiento de derecho fundamental, se trata de una cuestión no pacífica en la doctrina ni en los tribunales.

Ciertamente, al estar recogido en el Capítulo III relativo a los “Principios rectores de la política social y económica”, se ha considerado tradicionalmente que no estamos ante un derecho de carácter subjetivo, sino de carácter meramente prestacional, de tal forma que precisa de un reconocimiento o desarrollo en las leyes para que sea objeto de tutela judicial efectiva directa. Conforme a esta tesis, ni si quiera es propiamente un derecho, sino un mero principio programático que debe ser tenido en cuenta por nuestros poderes públicos en las políticas sociales y económicas que se implementen[1].

No obstante, durante los últimos años se ha impuesto una tesis que considera que estamos ante un verdadero derecho subjetivo, llegándose a calificar la tesis tradicional como “concepción inerte, inane e inconsistente de los derechos fundamentales” y “es éste un retroceso que, además de apartarse de manera infundada e irrazonable desde una perspectiva jurídico-constitucional de los criterios consolidados en nuestra propia doctrina, es acreedor al calificativo de socialmente preocupante” en dos votos particulares de la STC, Sala Segunda, nº188/2013, de 4 de noviembre. Los principales razonamientos que fundamentan esta tesis son:

En primer lugar, la estrecha conexidad con otros derechos que gozan de un reconocimiento formal de derecho fundamental en nuestra Constitución, como son el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), y el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1), así como con principios constitucionales como la dignidad de la persona o el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1)[2].

En segundo lugar, aun teniendo en cuenta que nos situamos en el ámbito de aplicación de las políticas sociales y económicas, al estar implicado en estos supuestos el derecho a la vivienda junto con el derecho a la no injerencia en el domicilio, el amplio margen de apreciación nacional aparece modulado por el art. 8 CEDH, ya que éste es decisivo para el disfrute efectivo de derechos íntimos; derechos de una importancia crucial para la identidad de la persona, su autodeterminación, su integridad psíquica y moral, el mantenimiento de sus relaciones sociales y su estabilidad y seguridad en la sociedad. En este sentido, en la medida que la pérdida del hogar es una forma extrema de intervención en el derecho recogido en el art. 8 CEDH, cualquier persona en riesgo de sufrirla debe tener la garantía de que la medida será proporcionada y razonable, y de que esa proporcionalidad y razonabilidad las valorará un tribunal independiente.

Y, por último, aun cuando se califique el derecho de vivienda en nuestra Carta Magna como principio rector de la política social y económica, no son meras normas sin contenido (STC nº19/1982, de 5 de mayo), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE.

 

II. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la protección del derecho de vivienda

El TJUE ha llegado a reconocer de forma expresa que el derecho de vivienda es un derecho fundamental (Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Asunto C-34/13).

Cuando está en juego el derecho fundamental e universal de la vivienda, su reforzada protección jurídica exige que se realice por la autoridad judicial en todo procedimiento que conlleve el desalojo forzoso de una vivienda (juicio de desahucio, ejecución hipotecaria, etc.) el necesario juicio de proporcionalidad y razonabilidad, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, y en atención a su normativa tuitiva expresada, entre otras, art. 31 de la CSER, art. 25 de la DUDH, art. 11.1 del PIDESC, Observación General nº7 del Comité DESC de la ONU, la inviolabilidad del domicilio (art. 7 de la CDFUE), y el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 7 de la CDFUE, art. 8 del CEDH, art. 27.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño), todos ellos derechos fundamentales estrechamente conectados con el derecho de vivienda.

Declara KENNA, P.[3] que “las obligaciones positivas de los Estados están siendo establecidas por el Tribunal Europeo especialmente en relación con las personas vulnerables que no pueden hacer valer sus derechos por sí mismas, aunque en muchos casos no logran llegar a los tribunales, o se ven truncados por la inadecuación de los recursos del Estado. Sin embargo, existen buenos ejemplos de cómo los artículos 3 y 8 han sido utilizados para reforzar y hacer exigibles las obligaciones positivas de los Estados a favor de las personas sin hogar”.

El TEDH (Sentencia de 24 de abril de 2012, Caso Yordanova y otros contra Bulgaria; Sentencia de 18 de septiembre de 2012, Buckland contra Reino Unido-; Sentencia de 17 de octubre de 2013, Caso Winterstein y otros contra Francia; Sentencia de 25 de octubre de 2013, Rousk c. Suecia; Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Asunto C-34/13 -TJUE-; Sentencia de 13 de agosto de 2008, Caso McCann contra Reino Unido, entre otras), ha declarado que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable. En términos literales:

“The loss of one’s home is a most extreme form of interference with the right to respect for the home. Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end.”

El TEDH ha declarado que el concepto de “hogar” tiene carácter autónomo (STEDH de 17 de octubre de 2013, Caso Winterstein y otros contra Francia), es decir, se trata de una cuestión de hecho independiente del lugar físico que se trate (por ejemplo, tienen tal condición una caravana (STEDH de 25 de septiembre de 1996, Caso Buckley contra Reino Unido, Apartados 54 y 55) o la habitación de una vivienda (STEDH de 16 de diciembre de 1997, Caso Camenzind contra Suiza, Apartado 35), de la licitud de la ocupación conforme al derecho nacional (exista o no título legal que la ampare), de la naturaleza jurídica del derecho (por ejemplo, la propiedad o el alquiler) (Caso Khatun and 180 Other v. The United Kingdom de 1997), así como de su ocupación efectiva (STEDH de 29 de mayo de 2012, Caso Bjedov contra Croacia).

Por consiguiente, a la hora de determinar si una decisión judicial de desalojo forzoso de una vivienda está debidamente motivada, en atención al principio de proporcionalidad, debemos indefectiblemente detenernos en lo preceptuado en el art. 8 CEDH y en la interpretación que del mismo formula la jurisprudencia del TEDH. Si bien es cierto que el art. 8 CEDH no reconoce de forma expresa el derecho a una vivienda digna, sino el derecho a la intimidad personal y familiar, debe tenerse en cuenta que la vivienda constituye el espacio necesario para poder desarrollar el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (STC de 29 de mayo de 2001; y STS de 27 de junio de 2006). En este sentido, la inviolabilidad del domicilio es una manifestación del derecho a la intimidad pero que tiene un contenido autónomo, a la vez que presenta conexiones con el derecho de vivienda (art. 47 CE).

Tal como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 69/1999, de 26 de abril; Sentencia nº22/1984, de 17 de febrero; Sentencia del Pleno nº160/1991, de 18 de julio; y Sentencia del Pleno nº59/1995, de 17 de marzo), el domicilio es relevante para el desarrollo de los derechos fundamentales y se configura como el último reducto de la intimidad personal y familiar, pues lo que se protege no es solo un espacio físico, sino también lo que en el hay de emanación de una persona física y de su esfera privada (ATC de 3 de abril de 1989).

De conformidad con la doctrina del TEDH, toda resolución que conlleve el desalojo forzoso del domicilio debe adoptarse por el órgano judicial con una serie de cautelas en tanto que afecta derechos fundamentales del demandado – derecho a la vivienda, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad personal y familiar - que gozan del más elevado rango de protección jurídica.

En resumen, declara el TEDH (Sentencia de 24 de abril de 2012, Caso Yordanova y otros contra Bulgaria y de 17 de octubre de 2013, Caso Winterstein y otros contra Francia) que para que la resolución judicial no sea constitutiva de una injerencia injustificada en los derechos fundamentales del desahuciado, la resolución judicial de condena al desalojo debe cumplir con los siguientes requisitos:

(i) Que la medida esté legitimada por ley;

(ii) Que la medida cumpla alguno de los fines legítimos previstos en el art. 8.2 del CEDH: seguridad nacional, seguridad pública, bienestar económico del país, defensa del orden y la prevención del delito, protección de la salud o de la moral, protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos;

(iii) Que exista una situación de imperiosa necesidad que justifique la injerencia en los derechos fundamentales. Conforme a la interpretación realizada por la STEDH de 25 de marzo de 1983, Caso Silver vs. Reino Unido, dicha “necesidad” no debe entenderse como sinónimo de “indispensable”, pero tampoco debe asimilarse a “admisible”, “normal”, “útil”, “razonable”, u “oportuno”; y

(iv) Que los perjuicios ocasionados sean proporcionales al objetivo que se persigue. Para ello, el juez debe realizar en el caso concreto un juicio de proporcionalidad valorando el interés a proteger, la necesidad social imperiosa que motiva la intervención judicial y el grado de intensidad de la injerencia en los derechos del afectado.

 

En atención a lo anterior, se deberá valorar en cada caso concreto que los perjuicios ocasionados sean proporcionales al objetivo que se persigue. Para ello, el juez debe realizar un juicio de proporcionalidad valorando el interés a proteger, la necesidad social imperiosa que motiva la intervención judicial, y el grado de intensidad de la injerencia en los derechos del afectado[4].

Esta doctrina tiene su origen en el test alemán “de los tres estadios”: control de adecuación, razonabilidad o idoneidad de la medida objeto de examen (relación medio-fin), control de necesidad de la medida enjuiciada, que se traduce en la inexistencia de una medida menos gravosa; y control de ponderación o proporcionalidad atendidas sus consecuencias, esto es, calibrando los intereses en conflicto para comprobar si las ventajas superan los inconvenientes[5], que ha sido interiorizado por nuestro Tribunal Constitucional, si bien, como veremos, hasta la fecha con ciertas reticencias (SSTC nº62/1989, de 3 de abril; nº22/1981, de 2 de julio; nº34/1981, de 10 de noviembre; nº108/1994, de 11 de abril; nº207/1996, de 16 de diciembre; nº66/1995, de 8 de mayo, entre otras). En idéntico sentido, es muy ilustrativa la STC, Sala Segunda, nº18/1999, de 22 de febrero:

“Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, "entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" -STC 128/1995, fundamento jurídico 40 b)-. La suficiencia y la razonabilidad serán, en definitiva, el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" referidos en el párrafo anterior (STC 128/1995, fundamento jurídico 3º).

Por último conviene indicar, como se recordaba en la STC 58/1998, que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (SSTC 11/1981, 2/1982). Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable (STC 53/1986), de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982 y 13/1985), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone (STC 37/1989) y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial (SSTC 11/1981, 196/1987, 120/1990, 137/1990 y 57/1994).”

La exigencia de realizar dichos juicios de proporcionalidad y razonabilidad encuentra su fundamento en la justicia como valor superior (art. 1.1 CE) y en el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). En este sentido, conviene traer a colación el siguiente párrafo de la STC nº50/1995, de 23 de febrero:

“Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/85), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 CE. Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el TEDH, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley Suprema (art. 10,2 CE), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita.”

Declara ROCA TRIAS, E.[6], que es a partir de la segunda mitad de los años 90 “cuando definitivamente cobra forma el test de razonabilidad aplicado al control de motivación de las decisiones judiciales y su derivado, al canon reforzado de razonabilidad para determinadas actuaciones, tanto judiciales como administrativas, que por su directa e intensa incidencia sobre derechos están sujetas a una obligación de motivación más exigente”.

Declara el Tribunal Constitucional (Sentencias nº50/1995, de 23 de febrero; nº126/1995, de 25 de julio; nº69/1999, de 26 de abril; y nº188/2013, de 4 de noviembre) que aun cuando la ley habilite al juez para resolver el desalojo forzoso en el caso concreto, ello no es suficiente, ya que en tanto que hay una afectación de derechos fundamentales, el juez debe realizar un juicio de proporcionalidad y de razonabilidad, ponderando los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados, adoptando las cautelas precisas en cada caso para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo, y motivando debidamente la resolución que dicte en ese sentido. En este sentido, es muy ilustrativo el voto particular de varios magistrados en la Sentencia nº188/2013, de 4 de noviembre, del Tribunal Constitucional:

“La Sentencia constitucional de la que nos apartamos desatiende abierta y sin matización alguna las declaraciones que encierran los pronunciamientos que se vienen de mencionar, en los que el TEDH, valorando la necesidad y proporcionalidad de las medidas de desalojo, sienta una serie de criterios que es dable recoger sintéticamente del modo siguiente: a) que aun teniendo en cuenta que nos situamos en el ámbito de aplicación de políticas sociales y económicas, al estar implicado en estos supuestos el derecho a la vivienda junto con el derecho a la no injerencia en el domicilio, el amplio margen de apreciación nacional aparece modulado por el art. 8 CEDH, ya que éste es decisivo para el disfrute efectivo de derechos íntimos; derechos de una importancia crucial para la identidad de la persona, su autodeterminación, su integridad psíquica y moral, el mantenimiento de sus relaciones sociales y su estabilidad y seguridad en la sociedad; b) que adquiere una gran importancia el análisis del respeto a las salvaguardias de procedimiento disponibles para el individuo, de suerte que deberá examinarse si el proceso de toma de decisiones de las medidas restrictivas de derechos fue equilibrado y suficiente para satisfacer los intereses protegidos por el art. 8 CEDH; c) que, considerando que la pérdida del hogar es una forma extrema de intervención en el derecho recogido en el art. 8 CEDH, cualquier persona en riesgo de sufrirla debe tener la garantía de que la medida será proporcionada y razonable, y de que esa proporcionalidad y razonabilidad las valorará un tribunal independiente; d) que éste último elemento integra el derecho a que, cuando el demandante haya esgrimido argumentos sobre la proporcionalidad de la intervención en los procesos judiciales internos, los tribunales nacionales procedan a examinarlos en detalle y aportarán razones adecuadas para la estimación o desestimación de tales argumentos; e) que si bien la injerencia del Estado en el derecho a la inviolabilidad del domicilio ex art. 8 CEDH puede tener una base legal en Derecho interno, es preciso justificar ad casum que es precisa la medida en una sociedad democrática para alcanzar un fin legítimo, por existir una necesidad social imperiosa; f) que en el juicio que corresponde realizar sobre ese particular, resulta obligado valorar diversos factores, entre otros que la recuperación se refiera, en su caso, a terrenos cuya ocupación ha sido tolerada desde tiempo atrás; que existan o no otros medios para resolver el problema; que concurra urgencia, que se atiendan suficientemente las necesidades de las familias afectadas y las consecuencias de su expulsión, señaladamente cuando se trata de situaciones de gran precariedad, y f) finalmente, que los supuestos en los que está en juego una comunidad entera y un asentamiento de larga duración deben ser tratados de forma absolutamente diferente de los asuntos referidos a la expulsión de un individuo de una propiedad que ocupe ilegalmente.”

También encuentran cobertura constitucional estos bienes jurídicos en el derecho de tutela judicial efectiva (art. 14 CE) y en el deber de motivación de las sentencias (art. 120.3 CE), traduciéndose en la exigencia de un deber de motivación de carácter reforzado respecto de las resoluciones judiciales que habilitan la restricción de derechos fundamentales. Un claro exponente lo encontramos en la reciente STC, Sala Segunda, nº113/2021, de 31 de mayo, que declaró que se había vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva al no respetar el requisito de motivación reforzada el auto dictado de ejecución de condena al desalojo de la vivienda de una familia sin título ocupacional, en situación de vulnerabilidad y con varios hijos menores de edad, uno de ellos con discapacidad:

“La jurisprudencia constitucional también tiene declarado que esta obligación de motivación:

(i) No exige una respuesta sobre el fondo de la pretensión deducida siempre que concurra una causa legal que lo impida y así se aprecie a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no como la forzosa selección de la interpretación más favorable de entre todas las posibles, sino como la interdicción de aquellas decisiones impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad (así, STC 63/2021, de 15 de marzo, FJ 3).

(ii) Aparece reforzada en el caso en que la pretensión objeto de respuesta esté vinculada a derechos fundamentales sustantivos o intereses de relevancia constitucional, lo que implica la obligación de que se exteriorice el nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución. No cabe una motivación estereotipada ni la mera constatación apodíctica de que “no se cumplen las circunstancias” que la ley exige ni la justificación en el carácter discrecional de la potestad que se ejerce, pues las potestades discrecionales deben también ejercerse motivadamente (STC 81/2018, de 16 de julio, FJ 3).”

Si bien esta relevante Sentencia no fue adoptada por unanimidad de la Sala – cuenta con un voto particular -, sí lo fue la posterior STC nº161/2021, de 4 de octubre, que resuelve un caso muy similar en idéntico sentido. En este último, se trata de un arrendatario de vivienda en situación de vulnerabilidad económica y con discapacidad cognitiva y que tras ser condenado al desalojo por impago de rentas y no haberse opuesto en el juicio de desahucio, se opone en sede de ejecución alegando el pago de la deuda reclamada y su situación de vulnerabilidad derivada de una enfermedad que afecta a su capacidad cognitiva y de la carencia de ingreso alguno, adjuntando informe médico hospitalario al efecto, dictándose auto desestimando la oposición por motivos formales, en tanto que ninguno de los motivos de oposición esgrimidos relativos a la situación personal del ejecutado tienen encaje en las causas de oposición tasadas del art. 556 de la LEC, que finalmente es declarado nulo por vulnerar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del ejecutado (art. 24 CE), condenando el tribunal de garantías a retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dicho auto de ejecución para que pronuncie una nueva resolución judicial respetuosa con dicho derecho fundamental. En este sentido, declara la Sentencia de forma contundente:

“Frente a dichas alegaciones, las resoluciones judiciales han utilizado como argumento principal para no hacer un pronunciamiento sobre el fondo de las causas de oposición alegadas tanto el hecho de que el demandante no compareció ni formuló alegaciones en el juicio verbal de desahucio del que trae causa la ejecución como en la existencia de una tasación de dichas causas en la ley dentro de los procedimientos de ejecución de títulos judiciales. Ciertamente, el demandante dejó pasar la oportunidad de hacer estas alegaciones en el previo juicio verbal de desahucio, del que no se ha controvertido que tuvo un efectivo conocimiento. Ahora bien, ante la existencia de indicios de discapacidad que puedan limitar la capacidad de comprensión de quien se ve inmerso en un procedimiento judicial sobre, por ejemplo, la relevancia de las consecuencias legales de su incomparecencia es menester, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, que los tribunales desarrollen la actividad necesaria para despejar cualquier duda al respecto. Sin embargo, en este caso los órganos judiciales no desarrollaron ninguna actividad probatoria o acreditativa ni respecto de si esa circunstancia de discapacidad concurría ni sobre si había sido relevante o causal en la incomparecencia del demandante en el juicio verbal determinante de la pérdida indefectible de su oportunidad procesal de defensa o en el pago extemporáneo de las rentas debidas como enervante de la acción de desahucio.”

Como decía, sorprende que tratándose de dos sentencias dictadas de forma coetánea, en supuestos análogos, y estando formada la Sala por los mismos Magistrados, la última de ellas haya sido adoptada por unanimidad, no habiendo formulado en esta ocasión el Magistrado Enríquez Sancho voto particular.

Un claro exponente de las reticencias del Tribunal Constitucional a aplicar la doctrina del TEDH durante los últimos años lo encontramos en la STC, Sala Segunda, nº188/2013, de 4 de noviembre, que declaró que la resolución judicial que autorizó del desalojo y demolición de una vivienda construida ilegalmente no había vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero que contó con dos votos particulares muy contundentes que consideraron que la Sentencia se apartaba incorrectamente de dicha doctrina europea, en los siguientes términos:

“La Sentencia de la que nos apartamos manifiesta y traduce una concepción inerte o, al menos, inane e inconsistente de los derechos fundamentales. Y lo hace, adicionalmente, en un ámbito donde resulta de todo punto imprescindible su proyección con plena intensidad, sin sustraer un ápice a la sustancial función atribuida a la tutela del ejercicio de esos derechos en un Estado que, como sucede con el nuestro, se reconoce en el mismo pórtico de su Carta Magna como un “Estado Social y Democrático de Derecho” (art. 1.1 CE). La decisión adoptada se articula, además y a nuestro juicio, sin el debido rigor en la aplicación del canon de constitucionalidad y en la inferencia del contenido esencial del art. 18.2 CE, que ha de ser integrado mediante el recurso sistemático a criterios hermenéuticos deducibles tanto de los principios rectores del Capítulo III del Título I CE, en particular de los contemplados en los arts. 39 y 47 de la norma constitucional , como de las aportaciones doctrinales de instancias jurisdiccionales autorizadas para la interpretación auténtica de los convenios internacionales ratificados por España, en especial las ofrecidas en esta materia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de las que la resolución dictada se separa con argumentos que, al incurrir en un formalismo enervante, terminan vaciando de todo contenido sustantivo a los derechos involucrados en esas aportaciones.”

En este sentido, debe recordarse que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha condenado en varias ocasiones al Estado español por violación del derecho a la vivienda de ocupantes que fueron lanzados de sus viviendas sin haberse examinado la razonabilidad y proporcionalidad de la medida del desalojo por parte del juez que resolvió el lanzamiento (Dictamen nº85/2018; Dictamen nº27/2018; y Comunicación nº5/2015). En palabras del Comité:

“(…) para que un desalojo sea procedente debe cumplir los siguientes requisitos. En primer lugar, la limitación ha de estar determinada por ley. En segundo lugar, la limitación debe promover el bienestar general en una sociedad democrática. En tercer lugar, la limitación debe ser necesaria, en el sentido de que si existen varias medidas que puedan razonablemente obtener el fin de la limitación, se debe hacer uso de la medida que menos restringe el derecho. Finalmente, los beneficios logrados por la limitación para promover el bienestar general deben superar los impactos sobre el goce del derecho limitado. Cuánto más serio es el impacto de los derechos protegidos por el Pacto, mayor escrutinio ha de prestársele a la justificación otorgada para tal limitación. La disponibilidad de vivienda alternativa adecuada, las circunstancias personales de los ocupantes y sus dependientes, y su cooperación con las autoridades en la búsqueda de soluciones adaptadas a ellos son también factores cruciales en tal examen. Será inevitable también distinguir entre las propiedades de individuos que requieren la propiedad como vivienda o para que les brinde su renta vital, y propiedades de entidades financieras o cualquier otra entidad. Por consiguiente, el Estado parte violará el derecho a la vivienda adecuada si estipula que la persona cuyo contrato de arrendamiento se dé por terminado debe ser desalojada de forma inmediata sean cuáles sean las circunstancias bajo las que la orden de desalojo sería ejecutada. Este examen de proporcionalidad de la medida debe ser efectuado por una autoridad judicial u otra autoridad imparcial e independiente con el poder de ordenar el cese de la violación y de proporcionar un remedio efectivo. Esta autoridad debe evaluar si el desalojo se ajusta al Pacto, incluyendo los elementos del examen de proporcionalidad requeridos en el artículo 4 del Pacto tal y como han sido descritos.”(Dictamen nº85/2018)

Estos últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (STC, Sala Segunda, nº113/2021, de 31 de mayo; y STC nº161/2021, de 4 de octubre) evidencian la voluntad del Tribunal Constitucional de acoger de forma definitiva la consolidada doctrina del TEDH, tras muchos años de reticencias, en las que nos encontrábamos con un Tribunal fragmentado, entre aquellos Magistrados que defendían una tesis más legalista y aquellos que sostenían que el derecho interno debe integrarse con el acervo comunitario que se vaya creando, aun cuando ello pueda comportar sacrificar el principio de legalidad procesal (art.1 de la LEC).

Así pues, si bien de la ubicación sistemática del derecho de vivienda en nuestra Carta Magna, no se colige su consideración de derecho fundamental, es necesario integrar dicha interpretación con la referida doctrina jurisprudencial del TEDH, que es plenamente vinculante para España, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución, debiendo pues reconocerse dicho rango supremo de protección por nuestros tribunales internos.

En este sentido, no podemos olvidar que el art. 10.2 CE exige interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el Título I de la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, interpretación que de ninguna manera puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos tratados y acuerdos internacionales (STC nº61/2013, de 14 de marzo, FJ 5).

Como decíamos, el TEDH (Sentencia de 10 de abril de 2012, Caso K.A.B. c. España) ha declarado que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea viene a garantizarnos unos contenidos mínimos en relación con los derechos fundamentales, a partir de los cuales se determinará en el orden interno el contenido asegurado por el derecho propio, sin que, en ningún caso, pueda ser objeto de rebaja ese contenido mínimo.

Tal como declara la STC, Sala Segunda, nº161/2021, de 4 de octubre, la protección de los derechos fundamentales no puede quedar condicionada por meros requisitos formales, como son, por ejemplo, los condicionantes procesales del incidente de ocupantes del art. 675 de la LEC, que adolece de las garantías procesales necesarias para que el ejecutado pueda ejercitar su derecho de tutela judicial efectiva con plenitud cuando está en juego la pérdida del hogar familiar.

Respecto del canon de razonabilidad constitucional que debe realizar la autoridad judicial que resuelva el desalojo forzoso de una vivienda, declara la STC, Sala Segunda, nº113/2021, de 31 de mayo:

“Porque, una vez más hemos de subrayar que ‘el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio del interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales’ (SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, y 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2, entre otras)”.

La jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en términos semejantes de exigencia de motivación reforzada en los supuestos en los que se invoca la protección a las personas con discapacidad prevista en el art.49 CE (10/2014, de 27 de enero; 18/2017, de 2 de febrero; 3/2018, de 22 de enero, y 51/2021, de 15 de marzo).”

Una cuestión de gran interés que se suscita en torno a la citada doctrina del TEDH sobre protección del derecho de vivienda es si esta es invocable con carácter horizontal, esto es, en conflictos entre particulares o, por el contrario, como sostiene parte de la doctrina (SIMÓN MORENO, H.[7]), tan solo es aplicable cuando la vivienda ocupada es titularidad de la Administración.

Si bien es cierto, que esta doctrina se ha aplicado tradicionalmente en desahucios administrativos, son varios los casos en que también se ha aplicado esta doctrina siendo la vivienda ocupada titularidad de un particular, como lo es el caso de las últimas Sentencia de referencia dictadas por el Tribunal Constitucional sobre la materia (STC, Sala Segunda, nº113/2021, de 31 de mayo; y STC nº161/2021, de 4 de octubre).

A nuestro juicio, y tal como ya manifestamos en su día[8], esta doctrina es plenamente aplicable a conflictos entre particulares, dado que lo relevante para determinar su aplicación al caso concreto es si la medida limita o no un derecho fundamental, con independencia de la condición del ejecutante, si bien sí será un elemento a tener en cuenta por el juez enjuiciador al realizar el pertinente juicio de razonabilidad. Así lo confirma el TEDH en resolución de medida cautelar suspensiva de lanzamiento de varias familias que ocupaban ilegalmente un edificio titularidad del SAREB en el municipio de Salt (Sentencia de 15 de octubre de 2013, Caso Ceesay Ceesay y Otros c. España), así como la contundente afirmación de los Excmos. Magistrados del Tribunal Constitucional Don Fernando Valdés Dal-Ré y Doña Adela Asua Batarrita en su voto particular en la STC nº188/2013, de 4 de noviembre:

“(…) que, considerando que la pérdida del hogar es una forma extrema de intervención en el derecho recogido en el art. 8 CEDH, cualquier persona en riesgo de sufrirla debe tener la garantía de que la medida será proporcionada y razonable, y de que esa proporcionalidad y razonabilidad las valorará un tribunal independiente”.

Nótese que si bien la ley habilita al juez para declarar si un ocupante ostenta o no título posesorio, dicha cobertura legal es un elemento necesario pero no suficiente en sí mismo para condenarle al desalojo, pues la protección del derecho a la vivienda, a la inviolabilidad del domicilio, y el derecho a la intimidad personal y familiar, no dependen del título posesorio que se ostente sobre la vivienda habitada, motivo por el cual dicha protección debe permanecer, aun cuando decaiga el título ocupacional o ante la falta de título alguno.

El desalojo del hogar familiar, incluso cuándo conforme a la legislación interna se haya agotado el derecho a permanecer con título posesorio, debe realizarse únicamente cuándo se hayan previsto las cautelas previstas para desalojos forzosos, así como la previsión de alojamiento alternativo que no coloque a los ciudadanos en situaciones degradantes como la exclusión social sin techo (STEDH, Caso Buckland contra Reino Unido, de 18 septiembre de 2012; y STC, Sala Segunda, nº113/2021, de 31 de mayo).

Nuestro legislador también ha tomado nota de esta doctrina jurisprudencial, legalizándola recientemente en el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, al exigir que sea el juez - y no el LAJ - quien resuelva sobre la suspensión o no de un desahucio de vivienda, y declarando que para ello en su art. 1bis, que el “El Juez tomará la decisión previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto”.

Si bien es cierto que el RDL 11/2020 es una normativa de carácter coyuntural que no modifica la LEC, el pre legislador ha dispuesto una reforma estructural de la LEC en idéntico sentido en el Anteproyecto de Ley estatal por el derecho a la vivienda. En este sentido, declara el Preámbulo que “ (…) se amplía el ámbito de protección cuando se identifiquen situaciones de vulnerabilidad, se introducen diferentes mejoras técnicas en la redacción y, de acuerdo con los estándares jurisprudenciales e internacionales, no se establece un sistema de suspensión automática por el Letrado de la Administración de Justicia si se acredita vulnerabilidad, sino un sistema de decisión por el tribunal previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, (…)”.

A nuestro juicio, la doctrina expuesta sobre el necesario juicio de proporcionalidad y de razonabilidad que debe realizar el órgano judicial para poder limitar un derecho fundamental debe aplicarse con especial cautela en juicios de desahucios arrendaticios y en incidentes ocupacionales de ejecuciones hipotecarias, en tanto que no estamos ante procesos de carácter plenario que permitan un examen completo y contradictorio de la cuestión, no existiendo pues en estos casos un espacio procesal que permita dar audiencia al afectado sobre el impacto que tiene el desalojo en sus derechos fundamentales, tal como ha declarado la doctrina (MOLINA ROIG, E.[9]; y SIMÓ MORENO, H.[10]).

El especial canon de proporcionalidad al que deben someterse los tribunales que resuelvan la colisión de bienes jurídicos constitucionales y el posible sacrificio del derecho de vivienda exigen no solamente que la resolución que se dicte esté especialmente motivada, sino que se dote a la regulación del proceso en el que se sustancie el desalojo de la vivienda de las herramientas jurídicas necesarias para permitir un examen completo y contradictorio, que permita al demandado afectado alegar las cuestiones que considere pertinentes en su defensa (SSTEDH de 16 de julio de 2009, Caso Zehentner contra Austria; Sentencia de 29 de mayo de 2012, Caso Bjedov contra Croacia; Sentencia de 22 de octubre de 2009, Caso Paulić contra Croacia).

En este sentido, el Comité DESC de la ONU en Dictamen de 20 de junio de 2017 (Comunicación nº5/2015), establece la específica necesidad de habilitar espacio procesal en los procesos de desalojo para dar audiencia a las partes y realizar el necesario juicio de proporcionalidad por parte del órgano judicial:

“c) Adoptar medidas necesarias para asegurarse de que los desalojos que afecten a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa, sólo se ejecuten después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de que el Estado parte haya realizado todos los pasos indispensables, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda alternativa, en especial en aquellos casos que involucran a familias, personas mayores, niños/as y/o otras personas en situación de vulnerabilidad;”

En virtud de todo lo anterior, y en aras a evitar la inseguridad jurídica existente sobre la materia derivada de la falta de cobertura legal que tiene la doctrina del TEDH sobre protección de la vivienda en nuestro derecho interno, sería deseable reformar nuestra normativa procesal dotando al afectado en una situación de riesgo de pérdida del hogar de las herramientas jurídicas necesarias para garantizar que pueda ejercer su derecho de tutela judicial efectiva con todas las garantías legales.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en enero de 2022.

 

Notas 

[1] TORNOS MAS, J.; “Vivienda y Crisis: ensayando soluciones”, Jornadas celebradas en Barcelona 19 y 20 de noviembre de 2014 organizadas por la Universidad de Barcelona y el Decanato de Registradores de Cataluña, p.49-50.

[2] PISARELLO, G., GARCÍA MORALES, A., y OLIVAS DÍAZ, A.; “Los derechos sociales como derechos justiciables: potencialidades y límites”, Ed. Bomarzo, 2009, p. 57 y ss.

[3] “El derecho a la vivienda: obligaciones positivas y derechos exigibles”, Revista Europea de Derechos Fundamentales nº12, 2008, p. 173.

[4] CASADEVALL, J.; “El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia”, Ed. Tirant Lo Blanch, 2012, p. 173.

[5] ROCA TRÍAS, E. y AHUMADA RUIZ, A.; “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española”, en “Conferencia Trilateral de Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España”, Roma, Octubre 2013, p. 3,4 y 12.

[6] “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española”, en “Conferencia Trilateral de Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España”, Roma, Octubre 2013, p.8.

[7] “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vivienda”, Teoría y Derecho: Revista de pensamiento jurídico, nº 16/2014, p. 168.

[8] FUENTES-LOJO RIUS, A.; “Riesgos de inconstitucionalidad del juicio de la regulación del juicio de desahucio arrendaticio”, Práctica de Tribunales nº143, Marzo-Abril 2020, Ed. Wolters Kluwer.

[9] “Una nueva regulación para los arrendamientos de vivienda en un contexto europeo”, Ed. Tirant Lo Blanch, 2018, p. 515.

[10] “La jurisprudencia del TEDH sobre la vivienda”, Revista Teoría y Derecho nº16, p. 12.