Raúl Rojas: "Se hace necesaria una profunda reforma y de carácter transversal del actual ET acorde con la irrupción de los nuevos derechos propios de una era digital"
Esta entrevista a Raul Rojas, Socio del Área Laboral de ÉCIJA, tiene ocasión con motivo de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que obliga a todas las empresas a llevar a cabo un control horario de sus empleados.
1.- Sr. Rojas, las recientes manifestaciones por parte de Inspección de Trabajo que confirman que en principio no impondrán sanciones y la ausencia de la normativa de desarrollo puede, tal, vez inducir a sospechar en todo ello, cierta precipitación gubernamental a la hora de aprobar esta norma. Teniendo en cuenta el periodo electoral en el que nos encontramos, en su opinión ¿cabe apreciar cierto oportunismo político en el cálculo de la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley?
La reciente aprobación de la obligación del registro de jornada impuesta a todas las empresas se ha llevado a cabo, en mi opinión, dentro un marco normativo laboral obsoleto y aparentemente sin un análisis previo de su encaje normativo con respecto de otras normas laborales ni de las particularidades de cada sector o naturaleza de los distintos puestos de trabajo. Hubiera sido deseable una previa adecuación con una reforma normativa más sistemática que evitase los actuales problemas de aplicabilidad o coherencia normativa que se están produciendo con respecto de otras normas u obligaciones normativas, tales como la desconexión digital, las situaciones de teletrabajo o los actuales límites de la jornada de trabajo en supuestos de flexibilidad o autogestión horaria.
Debido en gran parte a la exigua redacción del RDL 8/2019 introducida por esta nueva norma, se encuentra todavía pendiente una labor de desarrollo normativo que puede (y debe) establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo pudieran requerir.
Esta necesidad de desarrollo reglamentario no solo pone de manifiesto una reforma precipitada, sino también una evidente falta de acomodo normativo. Prueba también de la deficiente técnica legislativa empleada en esta cuestión ha sido la reciente, y apresurada también, publicación de una guía por el Ministerio de Trabajo para interpretar una norma de nueva creación. En esta Guía se intenta dar respuesta a las numerosas consultas recibidas sobre la aplicabilidad práctica de esta nueva obligación, respuestas, que en algunos casos, dan lugar a nuevas interrogantes de momento todavía no resueltas, tales como el cómputo del tiempo en los desplazamientos durante los viajes, la definición de los “intervalos de puesta a disposición” o cómo afecta concretamente los pactos de disponibilidad horaria en relación con la obligación del registro horario, siendo necesaria seguramente una “guía” de la Guía.
De otro lado, la fecha de entrada en vigor de esta norma se ha adelantado muy oportunamente a la publicación de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 14-5-2019, Caso Deutsche Bank) por la que se opone a una normativa de un Estado miembro que no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, resolución judicial que de alguna forma bendice la reforma ya aprobada por nuestro Gobierno.
2.- ¿No hubiese sido conveniente regular conjuntamente y en un mismo instrumento normativo el control horario, el teletrabajo y el derecho a la desconexión digital para garantizar su mayor eficacia y efectividad laboral?
Efectivamente, la técnica de elaboración de normas, especialmente las jurídicas, requiere del cumplimiento de una serie de factores básicos, entre ellos, el principio de congruencia normativa y el principio de sistemática, para garantizar en definitiva la seguridad jurídica del conjunto del ordenamiento jurídico.
Ambos principios responden y están directamente relacionados con el conocimiento del ordenamiento jurídico y del resto de normas entre las que se introduce la nueva norma que se pretende aprobar, para evitar que el desconocimiento o la falta de coordinación con dicho sistema legislativo provoque incoherencias normativas o problemas de aplicabilidad precisamente por la falta de adecuación con respecto a otras leyes o reglamentos preexistentes, afectando esencialmente a la función de interpretación de la norma que se regula en nuestro Código Civil.
En este caso, la precipitación del Legislador ha provocado que la aprobación de la obligación del registro de la jornada no haya tenido en cuenta otras normas, obligaciones y situaciones, tales como la desconexión digital, el teletrabajo, la flexibilidad horaria o los tiempos de disponibilidad sin trabajo efectivo, provocando no pocos conflictos de interpretación normativa y de aplicación práctica, como lo demuestra la guía de “interpretación normativa” publicada por el propio Ministerio de Trabajo.
Por ejemplo, qué encaje jurídico tendría un trabajador que decide adaptar su jornada de trabajo por razones de conciliación familiar teletrabajando en horario nocturno, sin incumplir el límite de 12 horas de descanso obligatorio entre jornada y jornada.
Deberemos esperar a una nueva instrucción de la Inspección de Trabajo y, en su caso, a los criterios que vayan estableciendo los Juzgados y tribunales sobre estos y otros conflictos que se puedan derivar de la aplicación práctica del registro de la jornada de trabajo.
3.- A buen seguro el control horario generará múltiples controversias entre empresas y trabajadores. En este sentido, ¿hasta qué punto en el momento de la redacción de la norma el legislador debería o no haber apostado por la mediación como vía de solución para este tipo de conflictos?
Ante determinados conflictos laborales, ya sean de carácter individual o colectivo, cabe acudir a vías de mediación y conciliación laboral, siendo en algunos casos incluso de carácter obligatorio y preceptivo para poder acudir a la vía judicial, si bien la realidad es que la mayor parte de estos procesos (más de un 75% según datos de la memoria de actividades del SIMA) no fructifican en acuerdos ni en la solución del conflicto laboral en cuestión.
Esto se debe principalmente a la actual configuración de la institución jurídica de la mediación que en la mayoría de los casos no funciona como tal sino como un mero trámite previo a la vía jurisdiccional, por lo que sería necesaria una reforma previa de estas figuras concediéndole un peso más importante con funciones ejecutivas y de dirección activa del proceso de mediación y conciliación para que las partes en conflicto apreciasen un valor añadido y utilidad práctica a este tipo de procedimientos.
4.- Si se reconoce legalmente la figura del el accidente in itinere ¿por qué no se computa como tiempo efectivo de trabajo el que invierte el trabajador diariamente en desplazarse desde su domicilio al centro de trabajo y desde éste a su domicilio al final de la jornada?
El tiempo invertido por los trabajadores para los desplazamientos hasta el centro de trabajo con carácter general no se computa como tiempo de trabajo efectivo a efectos de jornada y sí para la consideración de accidente de trabajo in itinere esencialmente porque el trabajo efectivo a los efectos de un accidente de trabajo se ha tratado jurisprudencialmente como una ficción jurídica que sirve para proteger al trabajador ante situaciones que vienen provocadas “con ocasión” del trabajo, tales como un accidente en un desplazamiento al trabajo. Sin embargo esa ficción jurídica no encuentra respaldo jurídico con el concepto legal de tiempo de trabajo efectivo, que, según el art. 34.5 ET, se define como “el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”, y el tiempo dedicado al desplazamiento al centro de trabajo no se considera de trabajo puesto que el trabajador todavía no se encuentra disponible para el empresario en su puesto de trabajo.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia europea ha considerado que los periodos de tiempo correspondientes a los desplazamientos desde el domicilio hasta los distintos lugares de trabajo del primer y último cliente, en el supuesto de trabajadores sin centro de trabajo habitual, sí que se deben considerar tiempo efectivo de trabajo y computables a los efectos de jornada máxima (STJUE, Asunto C-266/14, Caso TYCO)
5.- ¿La aplicación de la tecnología Blockchain en el control horario podría garantizar la integridad y la inmutabilidad de los registros de entrada y salida de los trabajadores?
Si bien es posible elegir el sistema de registro de jornada que decida la empresa, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, incluyendo los registros telemáticos o informáticos, se exigirá por parte de la Inspección de Trabajo (Instrucción 3/2016) que dichos sistemas, además de permitir el registro diario tanto de la jornada como del horario, sean fiables, verificables y no manipulables.
Sobre este último requisito de exigencia de la imposibilidad de manipulación, relacionado directamente con la inmutabilidad del registro, es decir que ni el empresario ni el trabajador puedan falsear las imputaciones de tiempos realizadas, la tecnología de Blockchain se muestra como una clara candidata para su implementación real en este tipo de sistemas.
La tecnología de bloques o de Blockchain puede incorporar sellos de tiempo no manipulables así como registros de la actividad real de cada trabajador en todo momento, incluso a través de datos de geolocalización o biométricos, de fácil implementación en las arquitecturas del desarrollo de los distintos software y App que se están comercializando para esta finalidad. Lo que se consigue es otorgar una evidencia y prueba cualificada precisamente por su naturaleza incensurable, veraz e inmutable y por la capacidad de ofrecer certificados de validación digital de la actividad laboral “real” registrada por los empleados.
6.- Se está hablando de la necesidad de dotarnos de un nuevo Estatuto de los Trabajadores que de cabida a estos nuevos derechos laborales. ¿Qué opina de la necesidad de controlar con transparencia y rigor -similar al que se va a exigir al control horario- el reconocimiento por parte de la empresa de la titulación académica que posee el trabajador y su relación conforme al puesto que laboralmente desarrolla y, en especial, el salario que en función de todo ello percibe?
Actualmente ya existen remedios jurídicos para controlar, si bien a posteriori, una falta de titulación o una ineptitud sobrevenida del trabajador, posibilitando un eventual despido por causas objetivas. No es menos cierto, que sería recomendable que este control pudiera ser previo a la contratación para evitar distorsiones posteriores en relación con la formación real del trabajador y las aptitudes profesionales exigidas para el desempeño de un puesto de trabajo determinado.
En cualquiera de los casos, se hace necesaria una profunda reforma y de carácter transversal del actual Estatuto de los Trabajadores, para regular un nuevo marco normativo acorde con los nuevos tiempos y con la irrupción de los nuevos derechos propios de una era digital, tales como la desconexión digital, que actualmente se encuentra regulada en una norma no laboral como es la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPDGDD 3/2018), el trabajo a través de plataformas digitales o el teletrabajo con apenas un artículo (art. 13 ET dedicado al “trabajo a distancia”) y una regulación muy escueta a pesar del gran impacto que tiene en las relaciones laborales del siglo XXI.
7.- En cualquier caso, ¿cómo afecta a la figura del Compliance Officer la entrada en vigor de esta nueva fuente de obligaciones para la empresa y trabajadores que supone el Real Decreto ley 8/2019?
Sin duda, estas nuevas obligaciones en materia de Compliance Laboral (políticas de desconexión, de uso de medios informáticos, registro de jornada, valores medios de salarios por razón de sexo, etc.) deben ser tenidas en cuenta por los responsables de cumplimiento normativo (Compliance Officer, Labour Compliance Officer, comité de cumplimiento, etc.) a la hora de actualizar el mapa de riesgos por incumplimientos laborales (labour risk assessment) que las empresas pudieran tener elaborado en el marco del programa de compliance legal aprobado.
Adicionalmente a la introducción de estas nuevas obligaciones, se deberán establecer nuevos controles de cumplimiento normativo (compliance control check) en los procedimientos y procesos que actualmente vengan desarrollando los departamentos de recursos humanos de estas compañías, por ejemplo a través de sistemas de alerta que generen incidencias ante la imputación indebida de horas, registros de tiempos que no se corresponden con la realidad de la jornada realizada o simplemente informen de las horas extraordinarias realizadas a los efectos de proceder a la compensación económica o con descansos en la forma legalmente establecida.
Por tanto, será esencial en materia de prevención de riesgos laborales, tanto identificar correctamente las nuevas obligaciones de compliance como evaluar adecuadamente el impacto y la probabilidad del riesgo normativo en caso de materializarse el incumplimiento.
Así por ejemplo, como parte del impacto del riesgo de no tener implementados sistemas de registro de jornada, se debe contemplar en el mapa de riesgos no sólo la probable sanción económica tipificada ya por el nuevo artículo 7.5 LISOS, como infracción grave (entre 625 y 6.250 euros), sino también la posible sanción en materia de prevención de riesgos psicosociales por la ausencia de mecanismos de control y evaluación del riesgos de prolongación de jornada o de fatiga informática, en el caso de la desconexión digital, que llevan aparejadas sanciones de mayor importe económico (hasta 40.985 euros en los casos de infracciones graves).
8.- Y para terminar, ¿qué pasa con los robots? Si ya en el Pacto de Toledo se está debatiendo sobre la pertinencia de imponer la cotización a la Seguridad Social al trabajo que realizan ¿no sería lógico también regular su control horario de “funcionamiento laboral”?
Se están produciendo importantes avances, no sólo tecnológicos sino también legislativos (de lege ferenda), en lo relativo a los robots y su impacto en las relaciones laborales. Así por ejemplo, el Parlamento Europeo en su Resolución 2015/2103 (punto 59), pedía a la Comisión que analizara las posibles soluciones jurídicas para la creación de una personalidad jurídica específica para los robots autónomos dotados de inteligencia artificial con concretos derechos y obligaciones para sus dueños, en este caso las empresas.
En esta misma línea, y relacionado directamente con el problema de la sostenibilidad de los actuales sistemas de seguridad social como consecuencia de los procesos de robotización de los procesos productivos, se ha planteado, también desde el Parlamento Europeo (Informe 27-1-17 sobre Normas de Derecho Civil sobre Robótica), y por varios de los Estados Miembros, la necesidad de estudiar los desafíos y las oportunidades para el empleo centrados en el desarrollo de sistemas de seguimiento del número y las características de los puestos de trabajo que se pierden y se crean en el proceso de robotización y automatización. Las recomendaciones del Parlamento Europeo a la Comisión también van encaminadas a analizar el impacto del fenómeno de la robotización en la pérdida de ingresos de los sistemas de seguridad social articulando nuevas modalidades de financiación de los futuros sistemas de protección social, como puede ser los sistemas de cotización por robots.
Relacionado con el registro de la jornada y del horario laboral, estos procesos de robotización y automatización de los procesos productivos podrían dar lugar, como también propone el Parlamente en su Informe, a la adopción de medidas tendentes a reducir de forma global los horarios de trabajo semanales o anuales y a lo largo de la vida laboral de los trabajadores, sin llevar necesariamente aparejadas mermas en los salarios siempre, eso sí, que el aumento de la productividad derivado de la robotización pudiera permitir compensar esas diferencias salariales por la reducción paulatina de los tiempos de trabajo dedicados por los humanos para el correcto funcionamiento laboral en la Era Digital.