No son nada infrecuentes las sentencias, que han procedido a la declaración de nulidad de Planes de urbanismo, por incorrecta tramitación en lo que se refiere a las informaciones públicas.
Un caso bastante polémico, fue el relativo a la anulación del POM de la ciudad de Toledo.
Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2014, se determina la invalidez de la aprobación definitiva del POM de Toledo.
El fundamento de la nulidad, no era otro que el de "que las alteraciones introducidas en el proyecto de plan durante su tramitación eran de carácter sustancial, por lo cual era necesaria la reiteración de la información pública, lo que al no haberse llevado a cabo, determinaba la invalidez de la aprobación definitiva del plan impugnado". En definitiva la Sala reiteraba su doctrina según la cual, las modificaciones sustanciales realizadas en los proyectos urbanísticos deben ser sometidas a nuevo trámite de información pública, con todos los trámites que ello conlleva.
La citada sentencia tenía su antecedente en la dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con fecha 26 de julio de 2011, sentencia que declaró la nulidad de la Orden de 26 de marzo de 2007 de la Consejería de Vivienda y Urbanismo por la que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación Municipal del Toledo, acordando “la retroacción de actuaciones de tramitación hasta la fase de nueva información pública”.
La sentencia, aplicando el criterio expuesto en la STS de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación número 7459/2004), entendió que el artículo 36.2 a) del Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre de 2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, no podía ser aplicado, porque se oponía a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, que es norma de carácter básico.
El referido precepto autonómico establecía que :«No será preceptivo reiterar este trámite en un mismo procedimiento, ni aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la aprobación inicial la publique en la forma establecida en el párrafo anterior y notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones.»
Recurrida en casación, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2014, desestimó el recurso de casación, desestimando igualmente, el posterior incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el Ayuntamiento de Toledo por Auto de la de fecha 15 de julio de 2014.
En lo que aquí nos interesa, la sentencia abordó el problema de la distinta regulación del trámite de información pública en la legislación estatal y autonómica, optando, en aplicación de la doctrina del “desplazamiento”, por dejar inaplicada la norma autonómica.
En definitiva la sentencia, asumiendo lo dicho por la sentencia de instancia, razonaba que “Precisamente porque el derecho recogido en el artículo 105.a/ de la Constitución es un derecho de configuración legal -en esto compartimos el criterio de la Sala de instancia-, hemos de acudir a la regulación que del mismo hayan hecho el legislador estatal y autonómico en el ejercicio de sus respectivas competencias. Y en el ámbito al que se refiere la presente controversia, referido al procedimiento de elaboración de un Plan General de Ordenación Urbana, es referencia normativa obligada el artículo 6.1 de la Ley 6/1998, sobre régimen del suelo y valoraciones, por ser este precepto -según determina la disposición final primera de la propia Ley 6/1998 - una norma básica dictada en el ejercicio de competencias reservadas al legislador general en el artículo 149.1.1 ª, 13 ª, 18 ª y 23ª de la Constitución.
Por tanto, es de observancia ineludible la determinación contenida en esa norma básica en la que se dispone que la legislación urbanística garantizará la participación Por tanto, es de observancia ineludible la determinación contenida en esa norma básica en la que se dispone que la legislación urbanística garantizará la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión. Este precepto tiene sus raíces en la regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en los artículos 128, 130, 131 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, que, en lo que aquí interesa, establecen que el documento aprobado inicialmente debe ser sometido a información pública, y que ese trámite de información pública debe reiterarse después de la aprobación provisional cuando en ésta se introduzcan modificaciones sustanciales con relación al documento inicialmente aprobado ( artículo 130 del Reglamento de Planeamiento citado). Con esos antecedentes, aun admitiendo que la formulación del artículo 6.1 de la Ley 6/1998 deja margen para que la participación pública se garantice por diversas vías, parece claro que no se observa la letra ni el espíritu de esa norma básica, y, en definitiva, que no se garantiza la participación pública en el proceso de planeamiento, cuando la legislación urbanística establece una regulación del procedimiento a seguir que excluye la segunda información pública aun cuando el documento aprobado inicialmente haya sufrido modificaciones sustanciales, y, además, sólo requiere la comunicación de tales modificaciones a los interesados personados en las actuaciones, lo que deja sin conocer las modificaciones acogidas durante la tramitación a todos los afectados que no estuviesen personados en el procedimiento (que quizá no se personaron, ni formularon alegaciones, porque estaban conformes con el documento aprobado inicialmente).
Ya hemos señalado que, dada la formulación abierta del artículo 6.1 de la Ley 6/1998, la legislación urbanística cuenta con un cierto margen para determinar la forma concreta de garantizar la participación pública en el proceso de planeamiento; pero cuando, como aquí sucede, el ordenamiento autonómico no ofrece ningún cauce para que aquel mandato de la norma básica encuentre efectiva realización, resulta procedente aplicar aquella formula en la que ese mandato ha encontrado su tradicional plasmación en nuestro ordenamiento y que consiste en la realización de una nueva información pública cuando durante la tramitación del planeamiento se han introducido modificaciones sustanciales”
El Ayuntamiento de Toledo interpuso recurso de amparo contra las tres resoluciones judiciales ya citadas alegando que lesionaban los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por incurrir los órganos judiciales en exceso de jurisdicción al rechazar la aplicación del art. 36.2 a), párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/2004, sin elevar cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
En definitiva, se sostenía que la interpretación de la sentencia de la Sala de Instancia, y la del Tribunal Supremo en que se apoya, es manifiestamente errónea por contraria al sistema de fuentes al dejar de aplicar la norma legal autonómica, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, ex artículo 163 de la Constitución, lo que supone la conculcación del orden competencial aplicable al ámbito sectorial del urbanismo concretamente dimanante de los artículos 148.1.3ª y 31.1 2ª del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha.
El recurso de amparo fue estimado por STC 195/2015, de 21 de septiembre, que reconoció el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE); declaró la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 26 de julio de 2011, así como la Sentencia de 27 de febrero de 2014 y el Auto de 15 de julio de 2014, dictados por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y acordó retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al señalamiento para votación y fallo del recurso inicialmente interpuesto, para que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictase nueva sentencia respetuosa con los derechos fundamentales vulnerados.
El Tribunal Constitucional anula tales resoluciones, con el argumento principal de que el Tribunal Supremo, para dirimir los conflictos o contradicciones que puedan producirse entre la legislación estatal y la de las Comunidades Autónomas, no puede inaplicar una ley autonómica por contradicción con la Ley Estatal, de acuerdo con la cláusula de prevalencia contemplada en el artículo 149.3 de la Constitución, sino que, para esos supuestos, ha de acudirse al Tribunal Constitucional planteando la cuestión de inconstitucional prevista en los artículos 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Según la referida sentencia “los órganos jurisdiccionales debieron plantear la cuestión de inconstitucionalidad conforme dispone el art. 163 CE. Porque, como señalábamos en la STC 187/2012, de 29 de octubre (FJ 8), con cita de las SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8; 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3; 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9 y 66/2011, de 16 de mayo, FJ 6, los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley», en tanto que «el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución … La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular —como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España».
Lo anteriormente expuesto permite concluir que la facultad de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto, inherente a la potestad de juzgar y privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial (art. 117.3 CE), a la que aluden las resoluciones impugnadas como fundamento de su decisión, no alcanza a desplazar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución, sin que a ello se oponga que la contradicción con la Constitución no sea directa, sino mediata, esto es por una eventual contradicción de la norma legal autonómica con la legislación estatal básica. En este sentido, «comprobar si la calificación de lo básico realizada por el legislador ha sido correcta es función privativa de este Tribunal» (STC 156/1995, de 26 de octubre, FJ 4), a quien le corresponde determinar si la norma estatal se desenvuelve dentro del marco de las competencias del Estado y en consecuencia si la legislación autonómica infringe el bloque de distribución de competencias. De lo que se sigue que los órganos judiciales al inaplicar la norma legal autonómica por considerarla contraria a las bases estatales, sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad, han desbordado los contornos propios de su potestad jurisdiccional (art. 117.1 CE), y con ello han vulnerado los derechos fundamentales consagrados en los arts. 24.1 y 24.2 CE”.
No es este el momento de mostrar mi profunda discrepancia con tal criterio, si bien y dada su claridad y concisión, creo conveniente recordar el contenido del voto particular formulado a esa sentencia por el Magistrado Xiol Ríos, que suscribo, cuando afirma que “Comparto lo expuesto en esos diversos votos particulares, cuando ponen de manifiesto que en estos casos las colisiones entre leyes autonómicas y leyes básicas estatales modificadas después de la aprobación de aquéllas pueden y deben ser resueltas bien mediante una interpretación de los preceptos en controversia que permita conjugar su aplicación, haciendo prevalecer la interpretación de las leyes que es conforme con la Constitución y el orden constitucional de competencias; bien, cuando dicha interpretación conjunta no fuera posible, dando aplicación, conforme a lo establecido en el art. 149.3, inciso 3, CE, a la normativa básica estatal. La legislación básica debe prevalecer sobre las leyes autonómicas que, a pesar de haber sido aprobadas válidamente en su momento, no resultan del ejercicio de competencias exclusivas —en sentido estricto— de las Comunidades Autónomas, sino de competencias de «desarrollo legislativo» de las bases del Estado, como era aquí el caso. Esta prevalencia, sin embargo, como he defendido ya desde antiguo, no es un supuesto de declaración de nulidad de la norma autonómica cuyo monopolio competa al Tribunal Constitucional ex art. 163 CE. Es un supuesto de inaplicación en que la normativa autonómica resulta desplazada por criterios de prevalencia que, como labor de interpretación y aplicación de normas en conflicto, puede ser desarrollada con naturalidad por los órganos judiciales, sin perjuicio de un eventual control posterior por parte de este Tribunal Constitucional”.
En cualquier caso y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Constitucional, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó Auto de 22 de abril de 2016 por el que plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 36.2 a), párrafo segundo, del Decreto Legislativo 1/2004, cuyo contenido ya hemos reproducido anteriormente.
Según la sentencia que analizamos, se plantea un supuesto en el que la posible inconstitucionalidad de una norma autonómica no proviene de su directa confrontación con la Constitución, sino de su examen a la luz de otra norma dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias propias, por lo que para que concurra la infracción constitucional se precisan dos condiciones:
a) en primer lugar, que la norma estatal infringida por la ley autonómica haya sido dictada legítimamente al amparo de un título competencial que la Constitución haya reservado al Estado, pues de lo contrario fallaría la premisa mayor de la contradicción, que no puede ser otra que la validez misma de la norma estatal con la que se pretende confrontar la norma autonómica cuestionada;
b) en segundo lugar, que la contradicción entre ambas normas, la estatal y la autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa, ya que en otro caso no habría invasión competencial porque si la norma autonómica es compatible con el contenido de la norma estatal, debe concluirse que aquélla ha respetado las competencias del Estado.
Analiza, a continuación, la sentencia la distribución de competencias en materia de urbanismo, señalando que “La competencia autonómica en materia de ordenación del territorio y urbanismo tiene el carácter de exclusiva, pues así ha sido atribuida a las Comunidades Autónomas, según los arts. 148.1.3 y 149.1 CE y todos los Estatutos de Autonomía (en lo que ahora importa, art. 31.1.2 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha). El Estado ostenta algunos títulos que le permiten condicionar la política urbanística, sin que ello signifique, sin embargo, que se transforme en una materia compartida, al modo propio de la secuencia «bases-desarrollo». Como ha declarado este Tribunal, «la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquéllas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa). Pero ha de añadirse, a renglón seguido, que no debe perderse de vista que en el reparto competencial efectuado por la CE es a las Comunidades Autónomas a las que se ha atribuido la competencia exclusiva sobre el urbanismo, y por ende es a tales Entes públicos a los que compete emanar normas que afecten a la ordenación urbanística» [STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 6 b)]”.
En consecuencia, se concluye, el Estado puede prever la existencia de la garantía del trámite de información pública a los ciudadanos en determinados instrumentos de planeamiento urbanístico
La sentencia pasa a continuación a examinar si el art. 36.2 A), párrafo segundo, del Decreto Legislativo 1/2004 incurre en una contradicción efectiva con la regulación estatal, que pueda ser determinante de su inconstitucionalidad, esto es, si el principio de participación ciudadana que la norma estatal exige en los procedimientos de planeamiento y gestión se satisface de modo adecuado por las previsiones de la norma autonómica, para lo que ha de determinarse si la exclusión de un segundo trámite de información pública en el caso de modificaciones sustanciales del planeamiento entra dentro del margen de configuración del que, conforme al art. 149.1.18 CE, dispone el legislador urbanístico autonómico. O, por el contrario, si, al omitir dicho trámite en el caso de modificaciones sustanciales, ha de entenderse que dicho margen ha sido superado de forma contraria al orden constitucional de distribución de competencias, por contravenir el principio de participación ciudadana en la planificación urbanística en la forma dispuesta por el Estado al amparo del art. 149.1.18 CE.
Según la sentencia, el principio de participación pública "exige en esencia que los ciudadanos puedan conocer el contenido del plan de que se trate y formular las alegaciones que estimen convenientes, a fin de que el poder público tenga ante sí las alegaciones de los ciudadanos en el momento de tomar la decisión”, siendo un derecho que nace de la Ley y tiene la configuración que el legislador crea oportuno darle para determinar cómo ha de satisfacerse tal garantía, por lo que el legislador autonómico puede, a partir de la formulación de esa regla de participación por el estatal, optar por varios modelos posibles.
No obstante lo anterior, señala la sentencia que “el margen del que dispone el legislador autonómico para concretar dicho trámite no es absoluto pues tanto el art. 105 a) CE como el respeto al régimen constitucional de distribución de competencias imponen la efectividad de la garantía de participación que se contiene en el art. 6.1 LRSV, en la doble perspectiva que ya hemos mencionado. La de la Administración, que dispone así de un cauce para conocer los intereses de la ciudadanía respecto al proceso planificador, y la de los ciudadanos, que intervienen de ese modo en la toma de decisiones públicas acerca de la configuración de la ciudad. Atendiendo a esas finalidades, es determinante que la participación que se concreta en el trámite de información pública cumpla ese doble objetivo, lo que se vería impedido, pues ese trámite sería ficticio y la participación irreal, si lo sometido a dicho trámite es un plan que difiere sustancialmente del definitivamente aprobado. En efecto, si lo decisivo es que la Administración decida con plena libertad, pero a la luz de las alegaciones de los ciudadanos, eso no ocurrirá si estos no han conocido las opciones sustancialmente distintas que ha barajado la Administración planificadora y no han tenido siquiera la oportunidad de expresar su opinión al respecto”.
En definitiva, la sentencia llega a la siguiente conclusión “la legislación autonómica entrará en contradicción con la estatal que constituye su parámetro de enjuiciamiento, en el caso de que no ofrezca cauce para que aquel mandato del legislador estatal, dando contenido al principio del art. 105 a) CE, se haga efectivo en los términos antes expresados”.
Partiendo, por tanto, del hecho de que la legislación urbanística castellano-manchega establece una regulación del procedimiento a seguir que permite excluir la segunda información pública en determinados supuestos y ello pese a que el documento aprobado inicialmente haya sufrido modificaciones sustanciales, “la exclusión de este trámite en el caso de introducción de modificaciones que tengan el carácter de sustanciales, que es el supuesto que regula el precepto cuestionado, es incompatible con la garantía contenida en el art. 6.1 LRSV, siendo contrario al orden constitucional de distribución de competencias y, por tanto, inconstitucional y nulo”.
Como puede observarse el Tribunal Constitucional en su sentencia llega a idéntica conclusión a la que había llegado en su momento el Tribunal Supremo y, lo que es más importante, lo hace con idénticos argumentos, lo que creo sinceramente que debería ser motivo de reflexión acerca de la aplicación del principio de prevalencia que realiza el Tribunal Constitucional, porque no parece en exceso coherente que una operación de tal naturaleza no pueda realizarse en la confrontación entre el derecho estatal y el autonómico y, sin embargo, ninguna objeción se plantee cuando tal operación, el desplazamiento o inaplicación de la norma estatal, venga motivada por su inadecuación o confrontación con el derecho de la unión, por mucho que se considere que el derecho concernido no es el de prevalencia, sino el de primacía.
En cualquier caso y como en el derecho el debate siempre resulta a la postre clarificador, dejo constancia de que la posición del tribunal Constitucional, encuentra también sus defensores. En un interesante trabajo acerca del principio de prevalencia, el profesor Rebollo Puig sostiene que “Si bien se observa, esta jurisprudencia del TS que abiertamente contradice lo que hemos dicho para el caso de que la norma autonómica tenga rango de ley, lleva en sí una carga de profundidad que conduce también a negar lo que hemos afirmado cuando la norma autonómica es meramente reglamentaria: esa misma selección de la norma aplicable la podrían hacer todos los jueces de todas las jurisdicciones y también las Administraciones o hasta los particulares, que sencillamente deben elegir la norma aplicable. Si todo eso se acepta, como está ínsito en esta jurisprudencia del TS, nuestro principio de prevalencia pasaría a tener la potencia del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea que tiene como corolario, según dijimos la inaplicación por todos de cualquier norma nacional, sea cual fuere su rango, contraria a cualquier norma europea.
Es tentador. Creo, sin embargo, que esta forma de proceder choca con el sentido de los arts. 153.a) y 163 CE. No hay sólo, aunque así lo quiera presentar el TS, elección de la norma aplicable e inaplicación de la autonómica. Esta inaplicación se base en su consideración como inconstitucional, aunque se camufle, aunque no se pronuncie formalmente: se inaplica la ley autonómica porque se la considera incursa en una inconstitucionalidad mediata por contradecir un límite constitucional que tenía cuando se aprobó. Y esto cae dentro del monopolio del TC que no sólo cubre la declaración formal de inconstitucionalidad, aunque sólo sea a los efectos de, por su nulidad, inaplicarla. Si no fuese así, ningún juez tendría nunca que elevar cuestión de inconstitucionalidad: le bastaría no incluir formalmente un juicio de inconstitucionalidad de la ley autonómica (o de otra ley cualquiera) y decir que está sólo eligiendo la norma aplicable para burlar el monopolio del TC”.
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