Responsabilidad comunitaria o de la empresa que ejecutó la obra por daños causados en elementos privativos
Foro Coordinador: Vicente Magro Servet
Planteamiento
Suele ser práctica habitual que las comunidades de propietarios contraten con empresas para que lleven a cabo obras de reparación o mantenimiento en elementos comunes, o en pisos o locales por daños causados en estos por defectos de elementos comunes. Puede ocurrir que en estos supuestos los operarios de la obra causen daños en elementos privativos de los comuneros, y surge la duda del alcance de la responsabilidad de estos daños. Así, durante el confinamiento por la pandemia ha habido situaciones en las que estos daños se han podido ocasionar cuando se han llevado a efecto estas obras que se han regulado en las órdenes SND/340/2020 -EDL 2020/8607-, de 12 de abril y SND/440/2020 -EDL 2020/12626-, de 23 de mayo que regularon la opción de llevar a cabo obras durante el estado de alarma.
Planteamos, por ello, en este foro el alcance de las responsabilidades de la comunidad de propietarios en estos supuestos acerca de si el comunero debería dirigirse directamente contra la empresa que llevó a cabo la obra, por daños causados, o, además, contra la comunidad de propietarios en litisconsorcio pasivo necesario. O solamente contra la comunidad que fue la que contrató para llevar a efecto la obra.
En el caso de daños a bienes privativos es rotundo que el comunero perjudicado tiene acción frente al responsable de los mismos.
Atendidos los términos de la cuestión planteada entiendo que no cabe invocar en ningún caso el supuesto del litisconsorcio pasivo necesario en orden a la conformación del elemento personal de la relación procesal en caso de reclamación judicial, y ello porque evidentemente la empresa contratada cuyos dependientes han causado los daños es responsable, y también lo es la comunidad de propietarios, pero se trata de responsables solidarios y por ende no es necesario demandarles de manera conjunta. Cuestión distinta es que se pudiera suscitar, a instancias de la parte demandada llamada al proceso por el comunero perjudicado -esto es, la comunidad, o la empresa que hizo la obra el supuesto de intervención provocada conforme al art.14 LEC -EDL 2000/77463 para que fuera llamado el otro eventual responsable. Pero entiendo que esta pretensión debería desestimarse. En este sentido, recuérdese que el art.14 LEC no configura precisamente un escenario pacífico, pues a diferencia de lo que sucede con la intervención voluntaria, que se permite siempre que el tercero acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, para la intervención provocada, tanto a instancia del demandante como del demandado, se establece un régimen de numerus clausus, de modo que solo puede tener lugar en los casos expresamente contemplados por la ley. Pero el art.14 LEC no contiene una relación de cuáles son esos supuestos, ni fija los presupuestos para la misma, sino que se remite a lo que dispongan otras leyes materiales o procesales.
La comunidad de propietarios resulta responsable al amparo del art.9.1.c LPH -EDL 1960/55-, conforme al cual “el propietario está obligado a consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados”. Y en todo caso es responsable en los términos del art.1902 CC -EDL 1889/1 que establece que “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Lo más hábil para el comunero perjudicado será reclamar la reparación pertinente a la Comunidad de Propietarios, y esta podrá repetir frente a la empresa directamente responsable por la acción de sus dependientes.
En el régimen jurídico de la comunidad de propietarios, los propietar...
En el régimen jurídico de la comunidad de propietarios, los propietarios de los distintos pisos y locales tienen la obligación de mantener en adecuado estado de conservación sus elementos privativos, y llevar a cabo en su caso las obras de reparación necesarias conforme se deduce del artículo 9.1.b de la ley de propiedad horizontal -EDL 1960/55-, siendo correlativa a esta obligación, la de la comunidad de propietarios de llevar a cabo las obras de conservación, reparación y mantenimiento de los elementos comunes, a fin de que no causen perjuicios a los propietarios individuales.
En el cumplimiento de estas obligaciones la comunidad de propietarios debe contratar a terceras personas que lleven a cabo dichas reparaciones, asumiendo por lo tanto y como regla general, en los contratos que celebra con esos terceros, la condición de arrendador o dueño de la obra, por lo tanto la responsabilidad de la comunidad de propietarios respecto de los propietarios que se puedan ver perjudicados y a los que se les pueden causar daños durante la ejecución de las obras, en esos elementos comunes del inmueble, como regla general es la de todo comitente o dueño de la obra.
En cuanto al título de imputación de la responsabilidad por los daños causados en los elementos privativos de una vivienda o local del inmueble, como consecuencia de la ejecución de obras en un elemento común, como puede ser la cubierta o la fachada del edificio, ya sea de la comunidad de propietarios como comitente o dueño de la obra, o del contratista en cuanto que ejecutor material de la obra, de existir, es un responsabilidad extracontractual en base a los art.1902 y 1903 CC -EDL 1889/1-.
En principio la responsabilidad es del contratista cuando en la producción de los daños concurran los requisitos establecidos en el art.1902 CC -EDL 1889/1-, en la medida que dichos daños le sean imputables por culpa o negligencia, aunque pueda existir una inversión de la carga de la prueba, etc.
La responsabilidad de la comunidad de propietarios solo existe cuando concurran los requisitos que establece el art.1903.4 CC -EDL 1889/1-, en aquellos supuestos en los que la comunidad de propietarios se haya reservado facultades de dirección o de control, o bien cuando haya existido culpa en la selección de la empresa contratista a la que se le encargan las obras.
La doctrina legal sobre la responsabilidad del comitente o dueño de la obra, en este caso la comunidad de propietarios, aparece recogida en la sentencia del TS 38/2016, de 8-2-2016 -EDJ 2016/5931 al señalar -la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del art.1903 CC -EDL 1889/1-. De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto. Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, sentencias TS 12-1-01, 28-11-02 -EDJ 2002/51336-, 17-9-08 -EDJ 2008/178456 y 1-10-08 -EDJ 2008/178451-, se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión -culpa in vigilando-. En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo -culpa in eligendo-.
Así lo ha entendido entre otras la sentencia AP Madrid 8-10-19 -EDJ 2019/740489 núm.456/2019 secc 9, al entender que no existía responsabilidad de la comunidad de propietarios, por los daños causados por la ejecución de la obra por parte del contratista, si fue este el que asumió la dirección y el control de los trabajos objeto del contrato de arrendamiento de obra, sin que el dueño de la obra se hubiera reservado ningún tipo de control sobre la obra que se estaba ejecutando.
Siendo aplicable a la responsabilidad de la comunidad de propietarios los criterios generales sobre la responsabilidad del comitente o dueño de la obra, cuando encarga a un tercero la ejecución de obras en los elementos comunes, mediante el correspondiente contrato de obra, pero teniendo en cuenta la naturaleza especial del régimen jurídico de la propiedad horizontal, esta responsabilidad, como los requisitos necesarios para entender que no debe responder la comunidad de propietarios, deben adecuarse e interpretarse con arreglo a estas características especiales de este régimen especial de la comunidad de propietarios, por lo que si bien no será habitual que la comunidad de propietarios se reserve esas funciones de dirección y control de los trabajos, si cabe imputar a la comunidad de propietarios por culpa in eligiendo, cuando los daños se causan como consecuencia de la ejecución de las obras por parte del contratista, cuando se acredite que la empresa contratista carece de toda solvencia técnica, y conocer la comunidad de propietarios que las obras se están ejecutando de forma gravemente negligente con el conocimiento e incluso con el consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.
Cuestión distinta es los daños que se hayan podido causar como consecuencia de la paralización de las obras, por aplicación de las órdenes del Ministerio de Sanidad órdenes SND/340/2020 -EDL 2020/8607-, de 12 de abril, y SND/440/2020 -EDL 2020/12626-, de 23 de mayo, obras que se estaban ejecutando en el inmueble sobre el que está constituida la comunidad de propietarios, bien porque la paralización de las obras en el estado en que se encontraban pueden haber producido daños, o bien porque la paralización de las obras han causado daños que se pretendían evitar con las obras, sin perjuicio de tener que examinar cada caso concreto, en principio si no ha existido una conducta negligente por parte de la constructora, no cabe exigir responsabilidad a la misma, ni tampoco a la comunidad de propietarios, pues en tales casos cabe apreciar la existencia bien de caso fortuito o bien de fuerza mayor.
La obligación de la comunidad de propietarios de ejecutar las obras necesarias para el mantenimiento y conservación del edificio proviene de la propia LPH, art.10 -EDL 1960/55-, así como la también obligación de los propietarios de permitir y consentir la afectación de sus elementos privativos para realizar esas obras, art.9.1 c y d LPH, pero ese precepto lo que no ampara es que si en el desarrollo de las mismas se le causan daños y perjuicios en elementos privativos, el propietario deba asumir los mismos, sino que de ellos deberá responder la comunidad en virtud del art.1902 CC -EDL 1889/1 con carácter general.
Partiendo de esta afirmación lo que sí podría ser objeto de distintas soluciones es el responsable final de esos daños y perjuicios que irán en función de la causa de su origen, bien por una mala ejecución de las obras que ha realizado la empresa contratada al efecto, o bien podemos encontrarnos ante unas obras necesarias de conservación que por alguna cuestión ineludiblemente terminaran causando unos daños o perjuicios a un comunero en sus elementos privativos.
Si nos encontramos en esta última situación, la responsabilidad sería única y exclusiva de la comunidad de propietarios, y por lo tanto, a esa comunidad sería a la única que tendría que demandar el perjudicado -la AP de Cantabria 7-10-08, sección 2ª -EDJ 2008/312462-, resolvió un asunto de estas características-.
Sin embargo, también podemos situarnos en unos daños y perjuicios que se derivan, no de la propia naturaleza de las obras como tal, sino de una mala ejecución de las mismas por una culpa o negligencia civil que haga ser responsable de esos daños a la empresa constructora que los ha ejecutado, pero, aún encontrándonos en esta situación, ello no cambiaría, en mi opinión, la legitimación para exigirle la correspondiente responsabilidad a la comunidad de propietarios que sería responsable también por culpa in eligendo o in vigilando, y con independencia de la acción de repetición que tendría la comunidad frente a la empresa constructora. En este caso, el propietario podría dirigir su acción, bien contra ambos, o bien contra la comunidad sola ya que frente a terceros perjudicados, categoría que a estos efectos tiene el tercero en relación a la comunidad, no podría anteponerle esa falta de litisconsorcio, sino que luego tendría que repetir la comunidad frente al constructor, si se acredita que los daños provienen de esa mala ejecución.
Para responder esta cuestión debe partirse del criterio general de la responsabilidad por los actos propios con la modulación introducida por el concepto de imputación objetiva conforme a la cual, solo tiene deber de indemnización por el daño causado a tercero aquellos en los que concurre, además de la causalidad física, la causalidad jurídica.
Ello es relevante porque en el marco de la responsabilidad por culpa la afirmación anterior permite sostener que la responsabilidad por los daños a elementos privativos por obras encargadas por la comunidad sobre elementos comunes corresponde tanto a la comunidad propietaria como a la empresa constructora ejecutante -autora material del daño porque, en cuanto a la comunidad, su responsabilidad nace de un negocio jurídico obligacional, el contrato de obra, que es fuente de las obligaciones propia de los contratos y, en consecuencia, también de las consecuencias derivadas del cumplimiento de las mismas frente a terceros. Es por ello que se justifica la responsabilidad del comitente por hecho ajeno y que queda particularizada, bien en la asunción por la comunidad -comitente de la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, bien en los casos de culpa in vigilando, especialmente relevantes en el caso de obras comunitarias que por su naturaleza afectan o puede afectar de manera directa a elementos privativos, bien por la negligente elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo -culpa in eligendo-.
La autonomía plasmada en el contrato de obra implica por todo lo anterior, la asunción por el comitente -la comunidad en el caso de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero que incluye, como es bien conocido, el caso de los promotores -art.9.1 LOE, EDL 1999/63355-, cuya responsabilidad es solidaria con el constructor y demás agentes de la construcción -art.17.3 LOE al establecerse en dicho precepto que “el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.
En conclusión, desde nuestro punto de vista, la responsabilidad por los daños causados a elementos privativos por obras encargadas por la comunidad de propietarios sobre elementos comunes es solidaria de la comitente -la comunidad-y el constructor y demás agentes de la construcción.
Referida la cuestión planteada, en definitiva, a sobre quién pesa la responsabilidad por daños ocasionados por una empresa a la que la comunidad de propietarios le encargó la realización de obras de reparación en elementos comunes, causándose daños en elementos privativos como consecuencia de aquellas -por ejemplo, rotura de tubería privativa al reparar bajante comunitaria, desperfectos en tabique privativo al arreglar un muro comunitario…-, esto es, si la responsabilidad recae en la empresa contratada o en la comunidad de propietarios que encargó las obras, procede entrar en el estudio de la responsabilidad ex art.1903 CC -EDL 1889/1-.
Así, si bien es cierto que el art.1903 CC -EDL 1889/1-, que contempla la culpa por riesgo de empresa, presume la culpa del empresario salvo que pruebe que obró con la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, para incurrir en dicha responsabilidad es imprescindible que entre el autor material del daño y el empresario existe relación laboral o sino de subordinación y dependencia, no generándose por un contrato de ejecución de obra entre el comitente por un lado y el contratista y los trabajadores de este por otro, relación de subordinación o dependencia salvo que conste en el caso concreto tal relación de dependencia o subordinación -por todas, TS 4-1-02 o 6-3-08-.
Sentado, lo cual, en el supuesto objeto de la cuestión, la responsabilidad recaería en la comunidad de propietarios de existir tal “relación de dependencia” con la empresa contratada para la ejecución de las obras en la comunidad.
Para ello habrá que estar al caso concreto valorando el contenido del contrato convenido para tal ejecución de obra -convenio que puede ser verbal-.
Así, por ejemplo, respondería la comunidad de propietarios de haber encomendado la ejecución de la obra de una forma determinada, ocasionándose los daños en elementos privativos a causa de haberse acordado la ejecución de la obra de esa determinada manera -levantado al mismo tiempo de toda la capa impermeabilizante de la azotea sin haber previsto la posibilidad de lluvia-.
De cualquier forma, la comunidad de propietarios, de por sí, no vendría liberada por el mero hecho de dicha falta de relación de dependencia o subordinación.
Así el TS establece: -para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas incurre en una responsabilidad directa en el art.1903 CC -EDL 1889/1 por culpa in eligendo -TS 17-9-08 -EDJ 2008/178456--. Criterio sostenido en otras sentencias como la TS 25-1-07 -EDJ 2007/4005-, que apreció culpa en la elección: -cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean adecuadas-.
Supuesto este de la culpa in eligendo que habitualmente se produce cuando se contrata para la obra a personas sin capacitación para ello -frecuentemente bien por amistad o bien por ofrecer un precio más bajo-, en tal caso, lógicamente la responsabilidad recae en la comunidad de propietarios que encomendó la ejecución de la obra a personas sin la cualificación precisa: cambio de la caldera o de líneas comunes de electricidad a personas sin la cualificación técnica precisa.
Fuera de estos supuestos la responsabilidad recaerá en quien/es ejecuta/n la obra.
Distinto es el problema de a quién demandar.
Piénsese que en ocasiones el miembro de la comunidad de propietarios desconoce a priori a quien se encomendó la obra o la cualificación profesional de los mismos, como también el contenido del contrato que se suscribió entre la comunidad y tal empresa.
En esos casos si, tras los requerimientos oportunos para obtener tal información, se desconocen tales aspectos, lo lógico sería demandar a ambos: comunidad de propietarios y empresa contratista de las obras con el consiguiente “riesgo” en orden a la imposición de las costas ocasionadas a la parte demandada absuelta.
Se plantea la cuestión relativa a la posible responsabilidad de la comunidad de propietarias por daños en elementos privativos de comuneros causados durante la ejecución de obras de reparación o mantenimiento de elementos comunes, así como la legitimación pasiva para soportar la acción en reclamación de tales daños.
A mi entender, no existe ningún tipo de especialidad en esta materia por el hecho de que sean daños causados por obras en elementos comunes. El comunero que sufre tales daños tiene la misma acción que sí tales daños se hubiesen causado por trabajos realizados en elementos privativos de otro comunero, esto es, la acción de responsabilidad extracontractual al amparo de los art.1902 y 1903 CC -EDL 1889/1-.
En efecto, el hecho de que la promotora de las obras sea la comunidad de la que dicho propietario sea parte, no afecta al tipo de acción que se ejercita. Es cierto que la comunidad de propietarios no tiene, en principio personalidad jurídica, pero tampoco ofrece duda que se reconoce a la comunidad capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo previsto en los art.6.5 LEC -EDL 2000/77463 en relación con el art.22.1 LPH -EDL 1960/55-, lo que implica que intervendrá en el proceso como tal comunidad de propietarios, de forma independiente de cada uno de los propietarios que la integran. De igual modo, el contrato que se celebra con la constructora para la realización de las obras, se concierta entre la comunidad, a través de sus órganos de representación, y la constructora, sin que pueda considerarse parte de dicho contrato a los propietarios individualmente considerados. En consecuencia, la única acción ejercitable para reclamar por los daños es la citada de responsabilidad extracontractual.
Como consecuencia de lo anterior, dos son las conclusiones que deben de alcanzarse. En primer lugar, que el propietario que sufre los daños puede ejercitar dicha acción de forma directa contra la constructora en cuanto causante directo de los daños, al amparo del art.1902 CC -EDL 1889/1-, o contra la comunidad de propietarios, en cuanto promotora de las obras, con apoyo en el art.1903 CC. Y dicha acción podrá ser ejercitada de forma individual contra cada una de los responsables de los daños o de forma conjunta contra ambos.
De lo anterior se deduce la segunda consecuencia, que no es otra que la inexistencia de un posible litisconsorcio pasivo necesario al que se alude en el pregunta dado que, aunque con apoyo jurídico en diferentes normas, la responsabilidad del promotor de las obras -en este caso la comunidad de propietarios y de la constructora por los daños causados a terceros, en este caso otros comuneros sobre elementos privativos de los mismos, es solidaria, conforme reiterada jurisprudencia en la interpretación de la acción de responsabilidad civil extracontractual, de ahí la posibilidad de demandar individualmente a la comunidad o a la constructora, al ser ambas responsables por completo de los daños sufridos en elementos privativos, sin que sea preciso la demanda conjunta ni pueda apreciarse litisconsorcio pasivo necesario sí solo se demandase a uno de ellos.
Efectivamente, hay ocasiones en que la comunidad de propietarios se ve obligada a realizar determinadas obras de mantenimiento o reparación en los elementos comunes -art.10.1.a y b LPH -EDL 1960/55- y puede ocurrir también, como se plantea en la pregunta, que como consecuencia de tales obras se ocasionen daños en los elementos privativos de los comuneros. Y cabe preguntarse quién responde de dichos daños.
La respuesta es dada por la jurisprudencia, que viene a señalar que no resulta de aplicación la responsabilidad civil extracontractual del dueño de la obra, a que se refiere el art.1903.4 CC -EDL 1889/1-, siempre y cuando este -en nuestro caso la comunidad hubiera encargado la ejecución de la obra en cuestión a técnicos cualificados independientes y, por tanto, sin dependencia jerárquica alguna respecto del citado dueño, y sin que este tuviera la dirección, control o vigilancia de la obra.
En este sentido se manifiesta la sentencia TS 17-9-08 -EDJ 2008/178456 cuando señala: -Esta Sala, efectivamente, tiene declarado que -la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del art.1903 CC -EDL 1889/1 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma -sentencias TS 7-10-69 -EDJ 1969/570 18-6-79 -EDJ 1979/877 4-1-82 -EDJ 1982/94 2-11-83 y 3-4-84 -EDJ 1984/7149-, entre otras se trata de una responsabilidad directa del empresario -sentencias TS 26-6-84 -EDJ 1984/7263 6-7-84 -EDJ 1984/7291 9-7-84 -EDJ 1984/7297 y 30-11-85 -EDJ 1985/6231--, que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero -sentencias TS 3-4-84 y 4-7-84 y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente -TS 30-11-85- -TS 13-5-05 -EDJ 2005/71438--. Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que -como señala el último párrafo de dicho art.1903 -EDL 1889/1-, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad -sentencia TS 20-12-96 -EDJ 1996/9163--. En parecidos términos las sentencias TS 8-5-99 -EDJ 1999/8560 y 20-9-97 -EDJ 1997/6826-”.
En igual sentido la sentencia TS 20-11-07 -EDJ 2007/213139 exculpa a los promotores porque no tuvieron intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tenían el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis, como son el arquitecto, el aparejador y la constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tenían susceptible de incardinarse en el art.1903 CC -EDL 1889/1-, de tal forma que cada uno debía asumir los resultados de su propia actividad.
El Tribunal Supremo hace referencia, igualmente, a la elección diligente de los profesionales designados para ejecutar la obra y así, en la sentencia TS 11-6-98 -EDJ 1998/4869-, que recoge lo dispuesto en la de 7-11-85 -EDJ 1985/5730-, entre otras muchas más -sentencia TS 18-7-02 -EDJ 2002/28322--, y señala: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art.1903 CC -EDL 1889/1 por culpa in eligendo. En este sentido, la sentencia de dicho TS 25-1-07 -EDJ 2007/3989-, establecía que -es asimismo jurisprudencia de esta sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el art.1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del art.1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista sentencias TS 18-7-05 -EDJ 2005/116849 3-4-06, -EDJ 2006/48755 y 7-12-06 -EDJ 2006/345574---. En parecidos términos se pronunció la posterior sentencia TS 30-3-07 -EDJ 2007/19748-, que apreció, asimismo, culpa in eligendo e in vigilando en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art.1903 CC.
Ahora bien, al respecto, la sentencia TS 26-9-07 -EDJ 2007/159285-, tras decir efectivamente que cabe incorporar al vínculo de responsabilidad contractual al comitente por culpa in eligendo, aplicando el art.1902 CC -EDL 1889/1 señaló: -Debe significarse que, en el presente supuesto, no figura en autos, ni se contiene en la sentencia recurrida -y tampoco en la de primera instancia que esta confirma-, dato alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica, de personal o de medios materiales requerida para ello, ni que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los dueños de la obra comitentes, de modo tal que estos tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre el personal de la empresa contratista. Falta, pues, el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista-, y conforme a lo dispuesto en el art.1902 CC -, ya por hecho ajeno, -ex- art.1903 CC-.
Por tanto, para que se aprecie la responsabilidad de la Comunidad a la hora de elegir a la empresa constructora y profesionales ejecutores de la obra, ha de ser objetivable la falta de capacitación y cualificación de estos, y entiendo que por el mero hecho de que se hubieran causado daños en elementos privativos no podría cuestionarse la defectuosa elección de la comunidad así pues, en principio, la diligencia del dueño se agotaría en la selección de los profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando constara acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora.
No obstante, se dice que esto sería así “en principio” o con carácter general por cuanto el propio Tribunal Supremo matizó la cuestión en su sentencia de 11-6-08 -EDJ 2008/90705 poniendo de manifiesto que en aplicación del art.1903 CC -EDL 1889/1-, no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente, pues “es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de 7-10-83, da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cuál sería la paralización de las obras o el cambio de los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa”. Por todo lo expuesto, el tribunal consideró al dueño de la obra responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo.
Sobre este particular estimo que, como he venido indicando, con carácter general la comunidad no deberá responder a menos que la elección de los técnicos a ejecutar la obra carecieran de forma manifiesta y objetiva de cualificación profesional como para desarrollar tal labor, o concurrieran circunstancias especiales que pusieran de manifiesto un absoluto desentendimiento de la obra a pesar de que aquellas aconsejaban suspenderla o prescindir de los mencionados técnicos.
En cualquier caso habrá de estarse al caso concreto y a la previsibilidad inicial de que los daños pudieran, efectivamente, causarse en el elemento privativo por concurrir circunstancias específicas que exigieran mayor diligencia por parte de la comunidad -dueña de la obra-, cuya responsabilidad, en tal caso, no se vería diluida por el mero hecho de que la obra hubiera sido ejecutada por una empresa constructora cualificada sin relación jerárquica o de control sobre la misma.
Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llegan el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre la cuestión que formulamos
Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulación alternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.
CONCLUSIÓN: 7 a favor.
1.- En el cumplimiento de estas obligaciones la comunidad de propietarios debe contratar a terceras personas que lleven a cabo dichas reparaciones, asumiendo por lo tanto y como regla general, en los contratos que celebra con esos terceros, la condición de arrendador o dueño de la obra, por lo tanto la responsabilidad de la comunidad de propietarios respecto de los propietarios que se puedan ver perjudicados y a los que se les pueden causar daños durante la ejecución de las obras, en esos elementos comunes del inmueble, como regla general es la de todo comitente o dueño de la obra.
2.- En cuanto al título de imputación de la responsabilidad por los daños causados en los elementos privativos de una vivienda o local del inmueble, como consecuencia de la ejecución de obras en un elemento común, como puede ser la cubierta o la fachada del edificio, ya sea de la comunidad de propietarios como comitente o dueño de la obra, o del contratista en cuanto que ejecutor material de la obra, de existir, es un responsabilidad extracontractual en base a los art.1902 y 1903 CC -EDL 1889/1-.
3.- En principio la responsabilidad es del contratista cuando en la producción de los daños concurran los requisitos establecidos en el art.1902 CC -EDL 1889/1-, en la medida que dichos daños le sean imputables por culpa o negligencia, aunque pueda existir una inversión de la carga de la prueba, etc.
4.- La responsabilidad de la comunidad de propietarios solo existe cuando concurran los requisitos que establece el art.1903.4 CC -EDL 1889/1-, en aquellos supuestos en los que la comunidad de propietarios se haya reservado facultades de dirección o de control, o bien cuando haya existido culpa en la selección de la empresa contratista a la que se le encargan las obras.
5.- Cuestión distinta es los daños que se hayan podido causar como consecuencia de la paralización de las obras, por aplicación de las órdenes del Ministerio de Sanidad órdenes SND/340/2020 -EDL 2020/8607-, de 12 de abril, y SND/440/2020 -EDL 2020/12626-, de 23 de mayo, obras que se estaban ejecutando en el inmueble sobre el que está constituida la comunidad de propietarios, bien porque la paralización de las obras en el estado en que se encontraban pueden haber producido daños, o bien porque la paralización de las obras han causado daños que se pretendían evitar con las obras, sin perjuicio de tener que examinar cada caso concreto, en principio si no ha existido una conducta negligente por parte de la constructora, no cabe exigir responsabilidad a la misma, ni tampoco a la comunidad de propietarios, pues en tales casos cabe apreciar la existencia bien de caso fortuito o bien de fuerza mayor.
6.- La responsabilidad recaería en la comunidad de propietarios de existir tal “relación de dependencia” con la empresa contratada para la ejecución de las obras en la comunidad.
Para ello habrá que estar al caso concreto valorando el contenido del contrato convenido para tal ejecución de obra (convenio que puede ser verbal).
Así, por ejemplo, respondería la comunidad de propietarios de haber encomendado la ejecución de la obra de una forma determinada, ocasionándose los daños en elementos privativos a causa de haberse acordado la ejecución de la obra de esa determinada manera (levantado al mismo tiempo de toda la capa impermeabilizante de la azotea sin haber previsto la posibilidad de lluvia).
De cualquier forma, la comunidad de propietarios, de por sí, no vendría liberada por el mero hecho de dicha falta de relación de dependencia o subordinación.
Así el TS establece: "para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas incurre en una responsabilidad directa en el art.1903 CC -EDL 1889/1- por culpa in eligendo (TS 17-9-08 -EDJ 2008/178456-). Criterio sostenido en otras sentencias como la de 25-1-07 -EDJ 2007/4005-, que apreció culpa en la elección: "cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean adecuadas".
Supuesto este de la culpa in eligendo que habitualmente se produce cuando se contrata para la obra a personas sin capacitación para ello (frecuentemente bien por amistad o bien por ofrecer un precio más bajo), en tal caso, lógicamente la responsabilidad recae en la comunidad de propietarios que encomendó la ejecución de la obra a personas sin la cualificación precisa: cambio de la caldera o de líneas comunes de electricidad a personas sin la cualificación técnica precisa.
Fuera de estos supuestos la responsabilidad recaerá en quien/es ejecuta/n la obra.
7.- Para que se aprecie la responsabilidad de la comunidad a la hora de elegir a la empresa constructora y profesionales ejecutores de la obra, ha de ser objetivable la falta de capacitación y cualificación de estos, y entiendo que por el mero hecho de que se hubieran causado daños en elementos privativos no podría cuestionarse la defectuosa elección de la comunidad; así pues, en principio, la diligencia del dueño se agotaría en la selección de los profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando constara acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora.
No obstante, se dice que esto sería así “en principio” o con carácter general por cuanto el propio TS matizó la cuestión en su sentencia de 11-6-08 -EDJ 2008/90705- poniendo de manifiesto que en aplicación del art.1903 CC -EDL 1889/1-, no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente, pues “es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal.
8.- La autonomía plasmada en el contrato de obra implica por todo lo anterior, la asunción por el comitente -la comunidad en el caso- de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero que incluye, como es bien conocido, el caso de los promotores -art.9.1 LOE -EDL 1999/63355-, cuya responsabilidad es solidaria con el constructor y demás agentes de la construcción -art.17.3 LOE- al establecerse en dicho precepto que “el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.
En conclusión, desde nuestro punto de vista, la responsabilidad por los daños causados a elementos privativos por obras encargadas por la comunidad de propietarios sobre elementos comunes es solidaria de la comitente -la comunidad-y el constructor y demás agentes de la construcción.
9.- Como consecuencia de lo anterior, dos son las conclusiones que deben de alcanzarse. En primer lugar, que el propietario que sufre los daños puede ejercitar dicha acción de forma directa contra la constructora en cuanto causante directo de los daños, al amparo del art.1902 CC -EDL 1889/1-, o contra la comunidad de propietarios, en cuanto promotora de las obras, con apoyo en el art.1903 CC. Y dicha acción podrá ser ejercitada de forma individual contra cada una de los responsables de los daños o de forma conjunta contra ambos.
De lo anterior se deduce la segunda consecuencia, que no es otra que la inexistencia de un posible litisconsorcio pasivo necesario al que se alude en el pregunta dado que, aunque con apoyo jurídico en diferentes normas, la responsabilidad del promotor de las obras (en este caso la comunidad de propietarios) y de la constructora por los daños causados a terceros, en este caso otros comuneros sobre elementos privativos de los mismos, es solidaria, conforme reiterada jurisprudencia en la interpretación de la acción de responsabilidad civil extracontractual, de ahí la posibilidad de demandar individualmente a la comunidad o a la constructora, al ser ambas responsables por completo de los daños sufridos en elementos privativos, sin que sea preciso la demanda conjunta ni pueda apreciarse litisconsorcio pasivo necesario sí solo se demandase a uno de ellos.
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