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A la espera de que el Ministerio de Educación y Formación Profesional ponga a disposición de las Comunidades Autónomas el anunciado informe jurídico en el que analicen las consecuencias del absentismo escolar de cara al curso 2020-2021 recientemente iniciado, ya son varios los responsables públicos que han adelantado la obligatoriedad de los padres de llevar a sus hijos al colegio de forma presencial.

Responsabilidad de los padres ante la vuelta al colegio en pleno escenario COVID-19

Tribuna Madrid

Asimismo, el pasado 3 de septiembre el Excmo. Fiscal de Menores emitió una nota aclarando y unificando las funciones de los fiscales de menores ante las situaciones de absentismo escolar, concluyendo que la asistencia presencial del alumnado constituye una obligación ineludible para los padres.


Sin embargo, a pesar de los protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes, la incertidumbre generada en torno a si estas prevenciones serán suficientes para garantizar la salud de los menores en los centros escolares, ha suscitado la duda sobre cuáles son las consecuencias legales a las que tendrán que enfrentarse quienes decidan no llevar a los menores a su cargo de forma presencial al colegio por temor al contagio.

La educación es obligatoria en su etapa básica

Nuestra Constitución establece que todos tenemos derecho a la educación, precisando en el apartado 4 de su artículo 27 que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”. En desarrollo de lo anterior, Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (en adelante, la LOE), concreta que “la enseñanza básica obligatoria comprende diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad” (artículo 4). Y que la educación básica obligatoria comprende a la educación primaria y a la educación secundaria obligatoria (artículo 3.3).

Fuera de la obligatoriedad encontramos el bachillerato y la formación profesional de grado medio y las enseñanzas de régimen especial en sus distintas disciplinas incluyendo las artísticas, plásticas y deportivas, como estudios secundarios postobligatorios.

Aunque es frecuente que los niños y niñas a partir de los tres años ya estén matriculados en la etapa infantil del centro escolar, dado que su escolarización a tan temprana edad no es obligatoria, la inasistencia de estos menores al centro no constituirá en ningún caso un supuesto de absentismo escolar.

En consecuencia, todos los menores comprendidos entre los seis y los dieciséis años de edad deben estar obligatoriamente adscritos a un centro educativo homologado con el fin de recibir la formación reglada.

Para el Tribunal Constitucional, la imposición normativa del deber de escolarización de estos menores, es una decisión del legislador “inobjetable constitucionalmente”. En esta Sentencia de la Sala Primera, número 133/210, de 2 de diciembre (Rec. 7509/2005), desestima el recurso de amparo promovido contra la sentencia de apelación confirmatoria de la de instancia, por la que ordenó la escolarización en el ciclo escolar básico de los hijos menores de los recurrentes, que recibían enseñanza en su propio domicilio. Según la Sala, “el derecho a la educación en su condición de derecho de libertad no alcanza a proteger, siquiera sea prima facie, una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado”..

Esta educación y formación integral de los menores constituye una obligación inherente a la patria potestad

Establece el artículo 154 del Código Civil que la patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos y con respeto a su integridad física y mental, precisando que esta función comprende, entre otros, el deber de educarlos y procurarles una formación integral, que incluye una etapa de escolarización obligatoria.
Por tanto, los padres que no lleven a sus hijos al colegio sin causa justificada, favoreciendo el absentismo escolar, estarán incumpliendo sus obligaciones derivadas de la patria potestad.

Pues bien, ante el incumplimiento grave y reiterado de estas obligaciones podríamos enfrentarnos a distintas consecuencias jurídicas, que, no obstante, deberán ser analizadas desde la perspectiva de la realidad social que el COVID-19 ha implantado en la sociedad, la preocupación por la garantía de la salud.
Lo que me permite aventurar que las consecuencias jurídicas que a continuación se analizan, difícilmente podrán llegar a aplicarse en su grado más severo, puesto que requieren, no solo que la desatención hacia los menores sea persistente, voluntaria e injustificada, sino además que exista la concurrencia de otros hechos graves, además del absentismo, para que lleguen a acordarse este tipo de medidas.

a. Protocolo de absentismo
La comunidad educativa detecta, registra y documenta la ausencia reiterada y sin justificar de los menores en edad de escolarización obligatoria, poniendo en marcha el protocolo de absentismo. Solo en los casos en los que la familia no justifique la ausencia del menor o no se comprometa a ponerle solución, la dirección del centro deja el asunto en manos de los servicios sociales o municipales, con el propósito de que el menor regrese al aula.
Agotadas todas las vías de intervención diseñadas por la Comisión de Absentismo, y en virtud de la normativa establecida al respecto por cada Comunidad Autónoma, se podría proceder a la incoación de un expediente sancionador. En la Comunidad de Madrid, por ejemplo, es la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad la que tiene atribuido el ejercicio de la potestad sancionadora y actúa según lo dispuesto en la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en dicha comunidad.
Solo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los respectivos protocolos de actuación vigentes en cada territorio.

b. Declaración de desamparo

Para que se dé una situación de desamparo es preciso que concurran dos requisitos, a tenor del artículo 172 del Código Civil: el incumplimiento, imposibilidad o inadecuado ejercicio por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores; y la efectiva privación para éste de asistencia material o moral. La jurisprudencia apela por una interpretación restrictiva, de modo que solo se estime la existencia del desamparo cuando se acredite, efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor, exigidos por la conciencia social más común.
En este sentido, la L.O. 1/1999, de protección jurídica del menor, determina en su artículo 18. g) que existirá situación de desamparo cuando se aprecie con suficiente gravedad, “la ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria”. Circunstancia que ha de ser valorada y ponderada conforme los principios de necesidad y proporcionalidad, y suponer una amenaza para la integridad física o mental del menor.

Declarar en desamparo a un menor es una labor que corresponde a la Administración que tiene atribuidas las competencias en materia de protección de menores. La resolución se adopta en un acto administrativo, quedando suspendida la patria potestad de los padres y asumiendo la Administración su tutela.

Estas decisiones pueden ser discutidas ante los Juzgados de Familia por los trámites previstos en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se establece un procedimiento para articular, en el ámbito de la jurisdicción civil, la oposición a estas resoluciones administrativas, en aras a dilucidar si son beneficiosas para el interés superior del menor y si fueron adoptadas conformes a la Ley.
Como adelantamos, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales exige algo más que la mera inasistencia a clase de los menores para confirmar las declaraciones de desamparo. Por ejemplo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, número 20/2019 de fecha 11 enero de 2019 (Rec. 2807/2018), además de la situación de absentismo escolar existían indicios de violencia intrafamiliar; en la de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, número 19/2003 de fecha 21 enero de 2003 (Rec. 587/2002) la situación higiénica de la vivienda y el entorno que habitaban los menores no era el adecuado; y en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, número 503/2010 de 3 de diciembre de 2010 (Rec. 392/2010), entre otras, existían indicios de maltratos físicos y psicológicos, excesivo control de los menores con impedimento para una normal socialización de los mismos, y carencia de habilidades en el cuidado, a parte del absentismo escolar.

En cambio, en los supuestos en los que además de la situación de absentismo, falta incluso la escolarización, algunas Audiencias Provinciales se han pronunciado a favor de la declaración de desamparo por la falta de matriculación del menor a un centro educativo en edad obligatoria. Es el caso de la Audiencia Provincial de Málaga, que en su Sentencia número 365/2005 de 6 de mayo de 2005 (Rec. 233/2005) confirma la declaración de desamparo, “por cuanto que ha quedado demostrado la situación de desamparo en la que se encuentra la menor, que ha dejado de estar escolarizada por la desatención de la madre hacia la menor, tal y como se deduce del informe de la Unidad Tutelar de 9-VI-2.003 que refleja una irresponsabilidad absoluta de la madre en ésta materia”.

c. Delito de abandono de familia.

Recibidos en la Fiscalía los expedientes administrativos, se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, tal y como han señalado desde la Unidad Especializada de Menores de la Fiscalía General del Estado. Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante del deber de asistencia presencial del alumnado al centro, motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal por la presunta comisión de un delito de abandono de familia (artículo 226 del Código Penal), que prevé penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses e incluso la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años.

Tal y como ha recalcado la citada Unidad Especial de Menores, solo cuando la situación provocada de absentismo escolar implique una desatención voluntaria, injustificada y persistente de los deberes inherentes a la patria potestad, se podría plantear la concurrencia del delito.

En este sentido, la Sentencia 383/2019, de 22 de julio, de la Audiencia Provincial de Girona, (Rec. 1008/2018), en un supuesto de absentismo escolar, aun tachando de reprochable la conducta de los padres, no condena por abandono de familia, al entender “no nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarización del menor, sino ante una mala gestión de la problemática médica del menor, por cuanto el temor por la salud del mismo ha desembocado en un gran absentismo escolar de éste, en lo que se asemeja más a un exceso de celo en los progenitores respecto de la salud de su hijo que a una dejadez en sus funciones parentales”.
La Audiencia Provincial de Valencia en su Sentencia número 31/2013, de 9 de enero (Rec. 323/2012), entiende que existió temor de los acusados por la salud psíquica e incluso física de su hijo, quien manifestaba sentirse desplazado en el centro por tener problemas de sobrepeso, y mantiene la aplicación de la atenuante que realizaba la sentencia recurrida.
En ambos casos la conducta de los padres iba dirigida a la salvaguarda de la salud de los menores, cuyo deber también se integra en las obligaciones inherentes a la patria potestad.
En cambio, en la Sentencia número 233/2013, de 13 de abril (Rec. 40/2013), la Audiencia Provincial de Valencia, recoge que “el factor objetivo de absentismo, que el recurrente ha pretendido justificar en el estado de salud de su hijo, en modo alguno queda justificado por el asma que padece el menor, pues el perito Médico forense, tras ratificarse en su informe, manifiesta que la citada patología, salvo en las crisis agudas, no impide una vida normal”.
Considero que no existirá delito cuando el absentismo derive de la presencia en el menor de problemas de salud que lo hagan especialmente vulnerable al contagio del COVID-19, y podamos probarlo con el pertinente informe médico.
En este sentido, el Fiscal de la Sala de Menores en su nota del pasado 3 de septiembre, subrayó la necesidad de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, y de modular “la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.”
En conclusión, entiendo que los padres que decidan no llevar a los menores a su cargo de forma presencial al colegio por temor al contagio, podrían concurrir, a lo sumo, en una sanción administrativa por la aplicación del protocolo de absentismo. Sin embargo, considero muy poco probable que dicha conducta aisladamente pueda ser calificada de delito, o derivar en una declaración de desamparo.