I. Introducción
Dentro del amplio espectro del alcance de las responsabilidades civiles, el relativo al de la culpa in vigilando es uno de los más desconocidos por aquellos que pueden caer en la comisión de este tipo de responsabilidades. Y no solamente por ellos, sino por las aseguradoras que suscriben con sus asegurados las correspondientes pólizas de seguro para tener cubiertas las responsabilidades civiles de personas jurídicas y/o instituciones que pueden caer en la obligación de tener que vigilar en su ámbito de actuación que no se sucedan determinados eventos dañosos de los que debe responder. No solamente el que debía vigilar que un determinado acto o evento no ocurriera, sino también la aseguradora que tiene concertada la correspondiente póliza de seguro de responsabilidad civil.
Pero, en principio, es preciso fijar con claridad los fundamentos de la culpa in vigilando, y que descansan en la responsabilidad que se tiene o adquiere respecto de aquellas personas con las que existe un vínculo causal de unión fijado en el art. 1903 CC -EDL 1889/1-, y que entre otros supuestos aglutina, como recoge el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 marzo 2007, rec. 4169/1999 -EDJ 2007/19748-, la infracción del deber de cuidado reprochable al empresario en la selección de dependientes o en el control de la actividad por estos desarrollada.
Lo que se crea es una derivación de responsabilidad más allá del autor propio del evento dañoso, creando un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona causante del daño y aquella otra que tenía una directa obligación de vigilar que el causante del daño debía tener una conducta correcta en su actuación, siendo la inexistencia de ese control la razón directa o indirecta de la causación del daño. Y decimos directa o indirecta porque no hace falta que el superior haya tenido intervención directa en el daño, sino que es su posición pasiva la que ha hecho nacer la responsabilidad civil. Y precisamente, lo que a continuación comprobaremos, lo que se permite, o mejor dicho se exige, al demandado es que esté en condiciones de acreditar que ha tenido una actuación positiva, o de acción, probando en el proceso civil que ha vigilado a las personas que de él dependen, y que si aún así se ha ocasionado el daño no puede imputarse en su debe que el evento dañoso se causó por esta omisión en la implementación de las medidas de vigilancia adecuadas.
De alguna manera, esta filosofía es la que ha impregnado la inclusión en el Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP -EDL 1995/16398- por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, ya que se obliga a los directivos de estas a establecer los patrones de códigos de conducta y formativos en la evitación de la comisión de hechos delictivos para trasladar el Estado a las personas jurídicas esta obligación de control y vigilancia de las personas que para ellos trabajan en sus relaciones con terceros. Ello ha provocado la necesidad en estas de introducir la figura, ya extendida en el derecho anglosajón, del "keeping track" o encargado de llevar a cabo la labor de supervisión de los empleados. Se trata de una nueva figura que en el caso de que concurra algún tipo de evento dañoso la empresa estará en la obligación de acreditar no solo la existencia de esta figura, sino que medidas y patrones de implantación de las medidas de vigilancia exigibles ha incluido en su persona jurídica, con lo que son dos elementos de prueba los que deberá aportar la empresa, y, sobre todo, la implementación de estos programas de control, no solo su existencia física.
II. Supuestos clásicos de la responsabilidad civil del art. 1903 CC -EDL 1889/1-
Pues bien, esta responsabilidad de los empresarios respecto de las personas que de ellos dependen es una de las mayores manifestaciones de esta responsabilidad por culpa in vigilando por cuanto establece la obligación de asumir una vigilancia de sus dependientes para evitar que actuaciones culposas de estos puedan causar daños a terceros que acuden a estos centros amparados en la confianza del prestigio de ese centro empresarial.
El principio general está basado en lo que se contemplan en el párrafo 1º del art. 1903 CC -EDL 1889/1-, ya que recuerda que la obligación que impone el art. 1902 CC por responsabilidad extracontractual basada en culpa o negligencia es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Y acto seguido fija varios supuestos tasados de esta responsabilidad por culpa in vigilando, y que son:
1.- Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.
2.- Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.
3.- Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
4.- Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
Este último supuesto fue redactado por Ley 1/1991, 7 enero («B.O.E.» 8 enero), de modificación de los Códigos Civil y Penal en materia de responsabilidad civil del profesorado -EDL 1991/12623- ante la reiteración de supuestos de estas características que se habían dado y que debían encontrar acomodo en este tipo de responsabilidad por hecho de otro y al imponerse una conducta activa de los superiores de la enseñanza para evitar la impunidad de los mandos directivos.
Lo que se establece en estos casos es una directa presunción de responsabilidad civil si concurre una conducta de las fijadas en los casos previstos en el art. 1903 CC -EDL 1889/1-, pero que puede ser enervada probando la existencia de la adopción de una diligencia mínima exigible para intentar controlar estas situaciones y evitar los posibles daños que estas personas pudieran ocasionar. Por ello, este precepto marca también una pauta de permisividad de probar la adopción de esta diligencia, ya que señala en su último párrafo que La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
Se traslada, así, una vez más la carga de la prueba al demandado para acreditar este extremo, debiendo probar el actor-reclamante-perjudicado tan solo la existencia del daño, su cuantificación y la relación que hace derivar esta responsabilidad ex art. 1903 CC -EDL 1889/1- y el demandado la existencia de una diligencia debida en su actuación que ha hecho imposible evitar la causación del daño al haber adoptado todo tipo de medidas posibles para que este no se produzca. Pero como ya hemos dicho se trata de una prueba que es obligación de los superiores sobre sus dependientes de la ejecución de directrices y medidas básicas e indispensables para evitar que estos actúen en su quehacer diario sin cerciorarse que en la ejecución de su conducta puede existir un daño a terceros si actúan de forma negligente. Y este actuar no es individual o al margen de su actividad, sino que precisamente la responsabilidad ex art. 1903 CC se produce en el ejercicio de ese actuar, no por una actuación independiente, sino por la relación de dependencia con aquél al que se exige que no se inhiba en la adopción de las medidas de control sobre sus dependientes.
[[QUOTE1:"...la persona a quien se imputa la culpa "in vigilando" tiene o se reserva la dirección, control, intervención o vigilancia en la actividad desplegada por otro,..."]]
Así, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 1 junio 2010, rec. 1028/2007 -EDJ 2010/83220- reconoce que en estos casos se comprenden todos aquellos supuestos en que la persona a quien se imputa la culpa "in vigilando" tiene o se reserva la dirección, control, intervención o vigilancia en la actividad desplegada por otro, o como señala la sentencia de 17 marzo 2009 -EDJ 2009/32140-, con cita de la de 30 diciembre 1992 -EDJ 1992/12922-, cuando existe "un nexo entre dos personas caracterizado por la existencia en una de ellas de facultades de impartir órdenes e instrucciones a la otra". Y lo que importa es si ello incide en el círculo de actividad en que se produjo el ilícito dañoso.
Con ello, los presupuestos son:
a) Relación de dependencia del autor del daño con la entidad de la que depende
Recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 14 mayo 2010, rec. 1346/2006 -EDJ 2010/61554- que se debe partir de lo que la doctrina jurisprudencial exige para que se pueda declarar la responsabilidad por hecho ajeno regulada en el art. 1903 CC -EDL 1889/1-: la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y aquel a quien se atribuye la responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella, así como la culpabilidad por acción o por omisión del agente, y la falta de prueba de haberse empleado toda la diligencia para evitar el supuesto dañoso (STS de 10 octubre 2007 -EDJ 2007/175202-); dependencia que no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores que han sido encargadas (SSTS de 3 abril 2006 -EDJ 2006/48755-; 6 mayo 2009 -EDJ 2009/72813-, entre otras).
b) Nexo causal entre la actuación productora del daño y la omisión de la obligación de control del superior jerárquico
La responsabilidad que estamos analizando se produce en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, que produce el resultado dañoso, susceptible de generar una responsabilidad civil por hecho de otro, en aplicación del art. 1903 CC -EDL 1889/1-, que presupone una presunción de culpa.
c) La presunción de culpa solo desaparece con la prueba del superior jerárquico de que adoptó las medidas de control y vigilancia para evitar el daño
Esta responsabilidad únicamente desaparece cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Pero para apreciar el grado de esa prueba que se le exige al superior hay que recordar lo que el art. 6:102 de los Principios de Derecho Europeo de responsabilidad civil denomina "el estándar de conducta que le era exigible en la supervisión", es decir, que no se trata de una persistente actitud de los supervisores o superiores que llevaría a hacer siempre responsables a estos de cualquier conducta, sino de la prueba del mínimo control preciso para no dar la impresión o imagen de una absoluta omisión de control de sus dependientes. En la filosofía de la reforma del Código Penal por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, y redacción del art. 31 bis CP -EDL 1995/16398- se sitúa esta necesidad de que no exista una abstención de los directivos respecto de sus empleados, sino que deben existir unas pautas de lo que se debe hacer, tanto en la implementación de códigos de conducta como en la supervisión de que estos se aplican. Y a ellos nos referimos en el último punto de este artículo doctrinal para fijar lo que debe observarse para evitar la derivación de responsabilidad por culpa in vigilando.
d) Hay que analizar caso por caso para apreciar qué tipo de control puede y debe exigirse a los superiores para que no se les derive responsabilidad por conducta omisiva (1)
Indudablemente, no puede generalizarse este tipo de responsabilidad por culpa in vigilando, sino que hay que estudiar cada caso en concreto, porque es preciso concretar el grado del riesgo de que ese evento dañoso se produzca y las medidas que han implantado los superiores para evitar que los dependientes causen daños a terceros. Por ello, habrá que apreciar en cada caso ese riesgo de causación de daño que será mayor o menor atendiendo a la tipología o características de cada empresa. Así, como señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 marzo 2007, rec. 4169/1999 -EDJ 2007/19748- se da la responsabilidad derivada que acoge el art. 1903 -EDL 1889/1-, en relación con el 1902 CC, al obligarse no sólo por los actos propios sino por las de aquellas personas de las que se debe responder, por existir culpa "in eligendo" e "in vigilando" en la creación del riesgo y que se acredita por un actuar no ajustado a las circunstancias del caso concreto. El grado de prudencia, diligencia y extrema atención para evitar la causación de daños y perjuicios dependerá, pues, del objeto de cada empresa o institución, lo que presupone la adopción desde el principio de las garantías y medios precisos y eficaces para prever y eludir situaciones que deriven en la existencia de un daño.
III. Especialidad de la culpa in vigilando en la construcción
Uno de los supuestos donde con mayor frecuencia se da esta responsabilidad es en la construcción. Y así, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 11 junio 2008, rec. 466/2001 -EDJ 2008/90705- apunta los supuestos en los que se produce una subcontratación en la ejecución de obras para recordar que, como ya apunta el Alto Tribunal en la STS de 2 febrero 2007 -y, con anterioridad, la de 25 enero 2007 (EDJ 2007/3989) - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos (SSTS de 4 enero 1982 -EDJ 1982/94-; 8 mayo 1999 -EDJ 1999/8560-), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del art. 1903 -EDL 1889/1-.
[[QUOTE1:"...habrá que analizar caso por caso para comprobar si en la actuación en el proceso constructivo existe una relación de dependencia,..."]]
Con ello, como ya antes habíamos apuntado, habrá que analizar caso por caso para comprobar si en la actuación en el proceso constructivo existe una relación de dependencia, tanto directa como indirecta que determine que de alguna manera había obligación en el contratista de vigilar la actuación de la persona contratada o esta cesión de actuación se hacía bajo un régimen de autonomía e independencia.
IV. Elementos de prueba que hace desaparecer la responsabilidad por culpa in vigilando de las empresas respecto de las personas que para ellos trabajan en los daños causados a terceros por sus empleados
Importante entendemos que es el aspecto procesal que se le exige al demandado para obligarle a acreditar que actuó de forma positiva y activa en el intento de evitar que se causaran daños por cualquiera de las personas que se citan en el art. 1903 CC -EDL 1889/1-.
Para ello, el que tiene esta obligación de acción debe tener en cuenta que debería tener en cuenta el siguiente paquete de medidas que le permitirían exonerarse de esta responsabilidad civil, a saber:
1) Implementación de un programa específico diferente de formación y prevención para directivos y para empleados, a fin de fijar marcos de prevención distintos porque distintas son sus vías de actuación y posibilidades de actuación delictiva.
2) Formación específica obligatoria.
3) Elemento importante a tener en cuenta en las empresas antes citado: En las empresas en las que sea posible debería designarse un nuevo cargo o puesto de trabajo denominado "Director de implementación de los planes de cumplimiento normativo", lo que haría más evidente el cumplimiento de esta obligación empresarial, sobre todo las grandes empresas. Por ello, en el derecho comparado, en los países donde ya se han implantado estos programas normativos por las grandes empresas, estas han incorporado a sus equipos los denominados team of dedicated compliance staff; es decir, equipos técnicos destinados a la elaboración y aplicación de los programas de cumplimiento normativo.
4) Estar en condiciones de acreditar el conducting regular trade practices compliance risk assessments and compliance program reviews, o cumplimiento de la ejecución de regulares prácticas de evaluación interna empresarial de la revisión de sus propios programas de cumplimiento normativo, lo que quiere decir que se esté en condiciones de ir revisando sus propios programas con la actualización de la normativa aplicable del desarrollo de las funciones de sus directivos y empleados; programas de cumplimiento que deberían ser obligatorios en su seguimiento por estos, no voluntarios, ya que en este último caso podría decirse como alegato de que no se exonerase a la empresa de responsabilidad que una cosa es que el programa esté implantado y otra que el programa se ejecute, ya que siendo voluntario no se acreditaría su ejecución, y tampoco la revisión y actualización de sus contenidos.
5) Estar en condiciones de acreditar la obligación del designing detailed guidelines and procedures for different business units that face operational trade practices risks; es decir, un diseño detallado de las directrices y procedimientos de las diferentes unidades de negocio, ya que es preciso especificar los programas de cumplimiento normativo concretos para determinadas áreas, evitando los riesgos de la empresa de que se incurra en responsabilidades por no individualizar las tareas que existen en la empresa y fijar las directrices claras de cumplimiento y ejecución laboral de directivos y empleados.
6) Las grandes empresas deberían estar en condiciones de tener designado el director del "Keeping track" o persona encargada de conocer qué está pasando en la empresa a alguna persona, directivo o empleado, o a las operaciones que se llevan a cabo. Es el director de operaciones de conocimiento y detección de posibles fallos de importancia en la conducta de directivos y/o empleados, que pueda trasladar a sus mandos de gobierno la detección, por ejemplo, de posibles conductas irregulares en la empresa.
7) Visión estratégica en el compliance program para estar conectado con las metas estratégicas de la compañía. Es lo que se denomina en el derecho comparado en los países que lo tienen implantado la strategic visión. Debe utilizarse así benchmarks for implementation o adecuación del programa de cumplimiento normativo a lo que son los parámetros de ejecución del mismo que deben estar conectados o relacionados con los objetivos de la propia empresa.
8) Sistema de evaluación de riesgos o risk assessment. En este sentido, la empresa debe estar en condiciones de evaluar de forma periódica el sistema de riesgos de caer en responsabilidad por la actuación de directivos y/o empleados. Además, debe adecuarlo a cada esfera de negocio de su empresa. Dentro de esta área se focaliza también el programa de continuous improvement, o autoevaluación del rendimiento empresarial para asegurarse de que el sistema implantado es el adecuado en cada momento para sus operaciones.
9) Puntos de control o control points. Dentro del programa de cumplimiento normativo se establecen puntos de control para individualizar cuáles son los riesgos que pueden existir, por lo que se refuerza el establecimiento del control del comportamiento de la empresa en diferentes áreas, a fin de individualizar el control según cada área de la empresa, a fin de no fallar estableciendo un programa general que se olvide de las particularidades de áreas concretas de la empresa.
10) Documentación adecuada del programa de cumplimiento normativo. Es fundamental que se elabore por la empresa un soporte documental acerca del programa de cumplimiento normativo, lo que conlleva que este debe estar escrito y que la documentación debe estar en poder de directivos y empleados.
Con ello, vemos que la responsabilidad por culpa in vigilando se origina en este art. 1903 CC -EDL 1889/1- pero con unos parámetros clásicos que determinan esa relación directa entre autor del daño y la persona superior de la que depende. Y es esta relación de dependencia la que obliga a realizar y llevar a cabo esta conducta de carácter preventivo para poder acreditar el empleo de la diligencia debida. Pero en otros supuestos distintos de los contemplados en el art. 1903 CC puede existir responsabilidad civil en los supuestos en los que puede existir también un deber de control de que no ocurran conductas dañosas en sus centros, como lo serán los casos de daños causados en centros abiertos al público en los que puede existir un daño causado a otras personas por las personas que allí acuden. En estos casos no se trataría de una responsabilidad por culpa in vigilando que actúa bajo los parámetros del art. 1903 CC, pero sí por los básicos del art. 1902 CC respecto de la omisión en evitar un daño que puede surgir en determinados establecimientos, por ejemplo por no disponer de personal de seguridad en centros a donde acude una gran cantidad de personas y podría darse el caso de una riña en la que se causen daños a terceros causados no por empleados, sino por otros asistentes. En estos supuestos se le exige a los titulares de estos establecimientos que adopten las medidas de seguridad y vigilancia para evitar este tipo de daños y habrá que valorar y analizar caso por caso para comprobar si dadas las características del establecimiento existía el riesgo o importante opción o posibilidad de que este daño se causara por terceros, y si las medidas de vigilancia se debieron adoptar.
NOTAS:
1.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 19 julio 2003, rec. 3732/1997 -EDJ 2003/80447-: Consecuencias, a efectos de responsabilidad, de la falta de diligenciamiento en el Registro de la Propiedad de las escrituras públicas de hipoteca, cuando la gestión de su inscripción -imprescindible para la eficacia de las mismas- había sido confiada a empleados del Notario autorizante, llegando a la conclusión de que, la reparación de los perjuicios causados por sus dependientes con ocasión del desempeño de las funciones a los mismos atribuidas, debe recaer sobre aquél, precisamente por ser el director de ese complejo unitario de actividad profesional que toda Notaría constituye. Como se decía en la sentencia de 6 Jun. 2002 -EDJ 2002/20080-, las funciones (y, por ende, la responsabilidad) del Notario deben alcanzar también a todas las incidencias que tengan su origen o su marco en el desempeño de dicha actividad y que se hallen racionalmente vinculadas a ella, cuando ha sido uno de sus empleados el que ha incurrido -por descuido o por otra causa- en la omisión de un diligenciamiento que impide que las personas que han acudido ante el fedatario a fin de que, en el ejercicio de la importante función que el Estado le ha confiado con carácter exclusivo, solemnizase sus declaraciones de voluntad, puedan obtener en perfectas condiciones todos los efectos pretendidos. Hay, pues, un exigente deber «in vigilando» que incumbe al Notario respecto al personal a su servicio, por cuanto el hecho de que en el despacho profesional de que es titular se desarrolle la función oficial a que nos hemos referido genera en los ciudadanos una razonable confianza acerca de la seriedad y seguridad con que ha de llevarse a cabo toda actividad que en el mismo se ejecute, ya sea la primera y fundamental de dación de fe pública, ya cualquier otra que constituya consecuencia o complemento de la misma como la de realización de concretas gestiones ante determinados organismos que según es notorio se ha venido asumiendo en muchos casos en beneficio de las personas que lo requerían.
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 19 Mayo 2006, rec. 3159/1999 -EDJ 2006/80792-: Fallecimiento de un paciente debido al defectuoso funcionamiento del hospital con lo que concurre la omisión de las convenientes medidas de vigilancia y seguimiento durante la hospitalización derivándose una culpa in vigilando de la Administración sanitaria.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia". número 2, el 21 de noviembre de 2013.
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