El real decreto-ley es un instrumento configurado en el artículo 86 de la Constitución Española para que el Gobierno atienda a situaciones de extraordinaria y urgente necesidad por medio de la ley.
En efecto, la Constitución dota al Ejecutivo de un arma de rango legal para actuar, pero no desconoce que legislar es propio del otro poder, el legislador, es decir, las Cortes Generales. Por eso, la Carta Magna, teniendo en cuenta la separación de poderes como una característica propia de la democracia, limita el uso del real decreto-ley. Los límites consisten en (i) exigir la concurrencia del presupuesto habilitante –la extraordinaria y urgente necesidad; y (ii) la exclusión de materias que no pueden ser reguladas por medio de este texto legal: no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general.
A estas exigencias constitucionales se une el requisito de la convalidación a los treinta días de su publicación por el Congreso de los Diputados. En última instancia, se trata de que este, en cuanto que órgano legislativo en el que reside la soberanía nacional (junto con el Senado, que no interviene en la convalidación), corrobore su conformidad con el ejercicio de poder legislativo por parte del poder ejecutivo.
Desde 1979 hasta el momento actual
Los Gobiernos de todo signo político han hecho un uso, digamos, entusiástico, de su capacidad de aprobar reales decretos-leyes, alentados por el éxito en la convalidación. Solo cuatro reales decretos-leyes fueron rechazados por la Cámara: el 6 de febrero de 1979, un Real Decreto-ley del Gobierno de Adolfo Suárez sobre la actuación de la Junta Central de Acuartelamiento; el 9 de febrero de 2006, el Real Decreto-ley del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, por el que se aumentaban los tipos impositivos del impuesto sobre las labores del tabaco; en 2017, el Real Decreto-ley del Gobierno de Mariano Rajoy que reformaba el régimen de la estiba para modernizarlo y abrirlo al sistema europeo, evitando al tiempo la condena por incumplimiento de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y finalmente, el 23 de enero de 2019, un real decreto-ley del Gobierno en minoría de Pedro Sánchez sobre vivienda. Incluso dos de estos textos legales fueron llevados nuevamente ante el Congreso y en el segundo intento sí fueron aprobados por los diputados.
Adolfo Suárez aprobó, con el mencionado artículo 86 CE vigente, 51 reales decretos-leyes de 1978 a 1981, alcanzando el punto álgido en 1979 al aprobar 22.
Felipe González, el cual no obtuvo revés alguno en cuanto a la convalidación, presentó 129 reales decretos-leyes en aproximadamente 14 años de Gobierno (de 1982 a 1996). En 1993, estando en minoría, aprobó 22, 13 en 1994 y 12 en 1996.
José María Aznar aprobó 130 en dos legislaturas, José Luis Rodríguez Zapatero, 108 en sus dos legislaturas y finalmente, Mariano Rajoy, 109 desde 2011.
El actual ejecutivo, único en la democracia que se sostiene con 85 diputados, es decir, con la más exigua minoría de la democracia, comenzó aprobando el Real Decreto-ley 4/2018, para la designación del Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su Presidente. El último aprobado es el Real Decreto-ley 2/2019, de 25 de enero, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los daños causados por temporales y otras situaciones catastróficas. En total, en solo ocho meses de Gobierno, 27 normas legales de extraordinaria y urgente necesidad (en 2018, el Ejecutivo socialista aprobó 25). Entre estas, sin duda la más polémica ha sido la relativa a la exhumación de los restos de Franco.
¿Podemos afirmar, por tanto, que se produce un abuso del real decreto-ley por parte de los gobiernos dadas las cifras expuestas? Depende. Pudiera suceder que, en efecto, un ejecutivo tuviera que enfrentarse a una situación insólita, imprevisible o difícil de prever, que requiriera una actuación inmediata y sin demora. Este es el caso del primer Ejecutivo que afrontó la reciente crisis económica y hubo de aprobar hasta 76 reales decretos-leyes, relacionados en su mayoría con medidas de corte económico para contener los efectos de la crisis.
Sin embargo, cuando los reales decretos-leyes se apoderan de temas que rozan las limitaciones materiales impuestas por el artículo 86 CE, entonces ha de extremarse la precaución. Este es el supuesto de intentar regular por medio de un real decreto-ley la patria potestad (artículo 156 del Código Civil), afectando a la tutela judicial efectiva de los progenitores, que es, sin duda alguna, un derecho fundamental, tal y como hizo el Real Decreto-ley 9/2018, impulsado por el Gobierno de Pedro Sánchez para dar cumplimiento a las medidas del Pacto de Estado contra la Violencia de Género. El fin último es, sin duda, loable, pero el instrumento legal elegido, desafortunado.
¿Cuál es el principal problema del real decreto-ley?
¿Cuál es entonces el principal problema del real decreto-ley? Que los Gobiernos presentan una sola norma con un contenido muy diverso, el cual puede abordar una extraordinaria y urgente necesidad solo de forma parcial, pero el Congreso ha de aprobarlo o rechazarlo en bloque. Esto supone una forma encubierta de presión a los grupos parlamentarios para su aprobación, sin que a priori puedan analizarlo punto por punto como se haría con una tramitación urgente de una ley en Cortes (y este problema se exacerba cuando un real decreto-ley tiene un contenido omnibus, es decir, con numerosas cuestiones cuya congruencia interna no es la adecuada).
En nombre de la necesidad, el Gobierno de todo signo aboca al Congreso a asumir textos legales que no encuentran la debida reflexión, ni interna –el real decreto-ley no está sujeto a las exigencias en su elaboración que el resto de los anteproyectos de ley y por tanto, escapa de la mirada siempre experta de los funcionarios- ni externa –organismos reguladores o el propio Consejo de Estado, que es el máximo órgano consultivo.
¿Quién controla al Gobierno en última instancia? El Tribunal Constitucional es, al fin, el garante último de control pero ¿su intervención es suficiente y proporcionada para mantener el equilibrio en esta tensión entre los poderes del Estado? Estas preguntas entroncan directamente con la esencia constitucional planteada por Kelsen y podrán ser objeto de un intento de respuesta en futuros artículos.
De momento, la conclusión ha de ser la que muestran los números: los gobiernos en minoría tienden a utilizar el real decreto-ley con mucha frecuencia como un instrumento de negociación con el legislativo, y dado el éxito en las convalidaciones, parece que logran el objetivo.
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