El Tribunal Supremo sostiene en esta sentencia que el concepto de retribución de los administradores «en su condición de tales» incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas y, por tanto, el régimen de aprobación de las retribuciones de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas no se limita al régimen del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, a la exigencia de un contrato aprobado por una mayoría de dos tercios por el propio consejo, sino que, además, debe someterse al régimen del artículo 217 de la misma Ley.
La esencia de la doctrina que el Supremo resalta en esta sentencia es que, por un lado, los estatutos deben contener el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas aunque no necesariamente debe fijar las cuantía y que, además, el importe abonado por el desempeño de funciones ejecutivas debe estar incluido dentro del importe máximo anual establecido por la junta.
La Ley de Sociedades de Capital
Para una mejor comprensión de esta importante sentencia es conveniente recordar los puntos de los dos artículos mencionados por el Supremo de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de esta Ley), artículos que fueron reformados en diciembre de 2014.
El artículo 217 regula la remuneración de los administradores y en su punto 3 establece que «el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero».
Por su parte, el artículo 249 (Delegación de facultades del consejo de administración) determina en su punto 3 que «cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión».
Y el punto 4 determina que «en el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».
La opinión de los expertos
Muchos expertos consideran que la sentencia del Supremo, lejos de ofrecer una solución general, exige un análisis individualizado de cada caso concreto. Esto es lo que hace la DGRN en una reciente Resolución publicada en el BOE del pasado 3 de enero, en la que este órgano estima el recurso contra la negativa de inscripción de los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima en los que se reelige al consejero delegado, estableciéndose con él un contrato previamente aprobado unánimemente por el consejo de administración tal como exige el artículo 249.4 de la citada Ley.
Sin embargo, el Registrador deniega la inscripción solicitada argumentando que «siendo que el cargo de miembro del Órgano de Administración tiene carácter gratuito o no retribuido y siendo el régimen de retribuciones necesariamente y sólo el establecido en estatutos, como ha declarado el Supremo el 26 de febrero de 2018 para todos los integrantes del órgano de administración; sólo cabe concluir que no es procedente la celebración del contrato al que se refiere el artículo 249 de la LSC, en que se detalle el sistema retributivo que en coherencia con los estatutos, es inexistente».
La Dirección General de los Registros y del Notariado
Por el contrario, la DGRN estima el recurso al entender que, del contenido literal del apartado 3 del artículo 249 LSC, se desprende la existencia de la obligación de celebrar el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica. Continúa afirmando la DGRN, que por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en derecho, pues no cabe presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura.
La DGRN concluye que aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que la mencionada sentencia del Supremo no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería al Registrador apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 LSC, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.
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