I) INTRODUCCIÓN
“La historia de la ley concursal es la historia de sus reformas”. Así comienza la Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC -EDL 2020/10774-); con un inicio redondo, llano, fácilmente recordable, al nivel de “En un lugar de La Mancha de cuyo nombre no quiero acordarme” o de “Muchos años después, frente al pelotón de fusilamiento”.
Y es cierto. Cuantos dedicamos una gran parte de nuestro tiempo entre los años 2009 y 2015 al estudio y aplicación práctica del derecho concursal, recordamos con horror aquellos días en los que éramos martirizados por sucesivas ocurrencias o enmiendas a la totalidad. Al menos, retrospectivamente considerada, la gran reforma operada por la ley 38/2011 -EDL 2011/222123- contó con un trámite legislativo sereno, con discusión parlamentaria, enmiendas acogidas o rechazadas y una aprobación “comme il faut”, en el último día posible de la legislatura.
Luego vino la sucesión de Reales-Decretos-Leyes, repletos de normas transitorias, que no eran convalidados sino que se tramitaban en el Parlamento por vía de urgencia, dando lugar a textos no coincidentes con los inicialmente propuestos. Y, como colofón, estaba ese “desarrollo reglamentario” de algunas instituciones al que nadie quiso enfrentarse. Permítaseme abordar esto como la primera de las críticas a las prisas porque el Texto Refundido viera la luz, pues si la historia de la ley concursal es la historia de sus reformas, también es la historia de los reglamentos no dictados. Resulta sencillamente inconcebible que la única Disposición Transitoria del Texto Refundido -EDL 2020/10774- ponga en remojo todo un régimen de administración concursal; régimen que se sabe preciso de reforma para garantizar la profesionalidad del cuerpo y un régimen retributivo acorde con las responsabilidades del cargo. Que a estas alturas sigamos escuchando “los reglamentos que se dicten”, no me parece de recibo: igual competencia se tiene para dictar un Texto Refundido que para dictar reglamentos, pero parece que la prisa para uno y otros no es equivalente.
Tampoco me lo parece que los jueces mercantiles hayan de soportar estar permanentemente bajo sospecha por, simplemente, cumplir las funciones que la ley les encomienda, entre las que se encuentra designar un profesional de reconocida competencia para tramitar la insolvencia empresarial y personal. Se vieron excesivos titulares de prensa cuestionando la probidad de un cuerpo judicial que, sin lugar a dudas, dio lo mejor de sí para que España pudiera afrontar una de las peores crisis de su historia. Y que, no me cabe duda, lo volverá a hacer abnegadamente cuando las consecuencias del COVID-19 vuelvan a desatar una oleada de concursos sin precedentes.
El Texto Refundido -EDL 2020/10774-, como cualquier cuerpo legal, tiene aspectos óptimos y otros no tanto. Sé del esfuerzo ímprobo, impagable, de sus autores en elaborar el mejor de los textos posibles, acomodado al encargo de refundición de las Cortes Generales, y creo que, a pesar de su extensión, es un ejemplo de excelente redacción y claridad, mejorando en mucho a los textos precedentes.
Las cuestiones de sistemática, en algunos casos, me convencen menos- muy en particular todo lo referido a la regulación del concurso consecutivo-, aunque como también explica la Exposición de Motivos -EDL 2020/10774-, la doctrina del Consejo de Estado ha señalado que regularizar, aclarar y armonizar textos legales supone, en primer lugar, la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y, en segundo lugar, la posibilidad de alterar la literalidad de los textos para depurarlos en la medida necesaria para eliminar las dudas interpretativas que pudieran plantear. Y, como es tradicional, esa nueva sistemática tendrá partidarios y detractores por igual.
No es, pues, mi intención, que este artículo sea particularmente crítico; tampoco que sea una visión de urgencia- empiezo a detestar los comentarios de urgencia de cualquier materia-; tampoco una visión exhaustiva- para ello habrá en los próximos meses diversas obras colectivas en el mercado que deberán formar parte, si lo merecen, de cualquier biblioteca que se precie-; y, por último, tampoco una visión panorámica, porque la extensión no me lo permite. Así que me centraré en algunos aspectos que podemos decir “novedosos”, algunos de ellos consecuencia de la simple mejora legislativa, otros porque trasladan de forma directa jurisprudencia del Tribunal Supremo, y otros al límite de la técnica de la refundición, y que me parecen de suma importancia para un lector habituado al derecho concursal pueda detectar con prontitud.
II) PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y CONCURSO NECESARIO
Una de las cuestiones que más llaman la atención de la nueva regulación del concurso necesario automático es la supresión de la investigación infructuosa de bienes. En efecto, el artículo 15.1 de la ley concursal -EDL 2003/29207- obligaba a que el juez dictara automáticamente auto de declaración de concurso en los casos de embargo infructuoso, investigación de patrimonio infructuosa, o declaración administrativa o judicial de insolvencia. Ese precepto solo se correspondía parcialmente con los hechos reveladores de la insolvencia aducibles por el acreedor al solicitar el concurso necesario, pues el artículo 2.4 hacía referencia al título -cosa a la que no se refería el 15-, y al embargo infructuoso, aunque no explícitamente a la investigación infructuosa, ni tampoco a la declaración judicial o administrativa de insolvencia.
El TRLC -EDL 2020/10774-, por el contrario, coordina mejor los hechos reveladores de la insolvencia y su resultancia en declaración de concurso automática. Así, los artículos 2.4 1º y 2º ya hacen referencia, como hechos reveladores a
(i) la declaración judicial o administrativa de insolvencia, añadiendo “siempre que sea firme”, firmeza que no se exigía en el artículo 15 -EDL 2003/29207- para la declaración automática.
(ii) La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres “conocidos” bastantes para el pago. El añadido de “conocidos” nos sugiere que el hecho revelador es el embargo infructuoso, y no la investigación infructuosa.
Y, por su parte, el artículo 14.2.1º TRLC -EDL 2020/10774- identifica plenamente estos dos hechos reveladores con los supuestos de declaración automática. Una mejora sistemática sustancial, sin duda, aunque sorprende que se añada, como hecho revelador susceptible de declaración automática de concurso necesario, la “existencia de embargos generalizados por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor”, que no estaba en el artículo 15.1 de la ley concursal -EDL 2003/29207- y puede suponer un exceso en la refundición.
Novedoso resulta también el artículo 16.2 TRLC -EDL 2020/10774-, dedicado al emplazamiento del deudor, donde se prevé una situación ciertamente frecuente en los concursos necesarios: la inexistencia o cierre de hecho del domicilio registral, en cuyo caso se habilita de forma expresa al Letrado de la Administración de Justicia para acudir al registro público de su inscripción y poder formalizar el emplazamiento de la persona jurídica a través de los administradores, liquidadores, o directores generales.
Por otra parte, en aquellos supuestos en los que no es legalmente obligada y automática la declaración de concurso necesario y se abre el trámite de emplazamiento del deudor, se introduce de forma expresa la posibilidad de oponerse a la solicitud en la “falta de legitimación del solicitante”-artículo 20.1 TRLC, EDL 2020/10774-, que no figuraba en el artículo 18 de la ley concursal -EDL 2003/29207-. Sobre ello cabe hacer, en línea de principio, las siguientes consideraciones:
(i) La legitimación para solicitar la declaración de concurso necesario corresponde generalmente a los acreedores -artículo 3.1 TRLC, EDL 2020/10774-, con la excepción de aquellos que adquirieron el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento -artículo 3.2-.
(ii) De los que no son acreedores, se reconoce la legitimación de los socios personalmente responsables de una sociedad por deudas de esta (3.3 -EDL 2020/10774-) y el administrador de la herencia yacente, los herederos y los acreedores del deudor fallecido en los casos de concurso de herencia yacente (568), el representante del procedimiento extranjero principal en el caso de concurso territorial (734.2º), y el mediador concursal en caso de concurso consecutivo (705), artículos todos ellos del Texto Refundido.
(iii) Cuestionar la legitimación en el trámite de oposición al concurso necesario puede significar, en una interpretación extensiva, poder cuestionar la condición de acreedor, al cuestionar la propia existencia crédito; pero si esto fuera así, se rompería con una inveterada interpretación contraria en la práctica judicial. Así, salvo en supuestos muy excepcionales- crédito notoriamente inexistente o indiscutiblemente prescrito-, se ha venido a reconocer la legitimación para solicitar concurso necesario al titular del crédito discutido, pues lo que se examina no es su crédito- que podrá ser contingente una vez declarado el concurso-, sino la insolvencia del deudor.
(iv) Me parece más razonable interpretar que la posibilidad de cuestionar la legitimación no es cuestionar el crédito; la vista de oposición a la declaración de concurso no puede convertirse en un juicio civil sobre la existencia y alcance de un crédito. Por esta razón, creo que la oposición a la legitimación debe fundarse en la falta de prueba de esta, o en el carácter en que se formule. Así, el artículo 13.2 -EDL 2020/10774- establece que los demás legitimados deberán expresar en la solicitud “el carácter en que la formulan, y acompañarán el documento del que resulte la legitimación para solicitar la declaración de concurso o propondrán la prueba que consideren necesaria para acreditarla”; puede tratarse, por tanto, de un acreedor cesionario de un crédito adquirido antes de los seis meses anteriores, cesión en la que el deudor cuestione la autenticidad del documento de cesión; o un heredero que se esgrima con ese carácter y tal condición de heredero sea cuestionada; o un socio personalmente responsable cuya condición de socio se cuestione por el deudor, incluso por insuficiencia documental de la acreditación.
Por último, resulta obligado señalar que el artículo 26.1 -EDL 2020/10774- dispone que, “en el caso de que, interpuesto recurso de apelación contra el auto de desestimación de la solicitud, el recurso fuera estimado por el tribunal superior, en el auto se fijará como fecha de la declaración de concurso la de la resolución apelada”. En supuestos en los que esto ha ocurrido, la práctica judicial no tenía una posición unánime, y resulta deseable por seguridad jurídica fijar la fecha en la que el concurso hubiera debido ser declarado, porque la línea temporal, en cómputo retrospectivo, de los dos años anteriores a la declaración, resulta esencial en muchos de los aspectos del proceso concursal, como para el ejercicio de la acción rescisoria, o la condición de administrador a los efectos del juicio de calificación.
III) CONCURSOS CONEXOS Y CONSOLIDACIÓN DE MASAS
Pocas novedades, pero significativas, hallamos en la regulación de los concursos conexos. Así, el artículo 43 TRLC -EDL 2020/10774- presenta la más importante respecto a la regulación anterior. “Excepcionalmente, el juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado podrá acordar la consolidación de las masas de concursos declarados conjuntamente o acumulados cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en demora en la tramitación del concurso o en un gasto injustificado”. Son dos los aspectos que resaltan en esta nueva regulación.
En primer lugar, el artículo 25 ter de la ley concursal -EDL 2003/29207- disponía la expresión “se podrán consolidar”, pero no decía a instancias de quién. Con esta nueva redacción, sin alteración sustancial de la anterior, se precisa la legitimación para solicitar la consolidación, que incluso puede ser realizada por el juez de oficio.
En segundo lugar, el artículo 25 ter -EDL 2003/29207- precisaba que la consolidación lo era “a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal”, mención que ahora queda suprimida y de cuya supresión cabe extraer algún alcance. Así, el hecho de que existiera consolidación a los efectos del informe reducía el impacto de esta, pues se limitaba a unificar activos y pasivos en cada uno de los informes en los que se pretendía la consolidación; a partir de ahí, cada uno de los concursos debía seguir su curso ordinario.
La supresión de esa limitación finalista nos sitúa, aunque no dejo de reconocer que las dudas me asaltan, en otro escenario, el de la consolidación “a todos los efectos”; si así son las cosas, si la confusión patrimonial es tan grande que es imposible deslindar activos y pasivos, nos encontramos ante un supuesto singular. Si se nos permite el símil, hay “unidad de empresa” o “unidad de patrimonio”, de forma que la solución a los concursos acumulados deberá obrar como si de una sola empresa o patrimonio se tratara. No habrá varios convenios, ni unos se podrá condicionar a otros. No habrá unas empresas- o particulares- que pretendan una solución convenida y otras que pretendan una solución liquidada. La solución final ha de ser global, como si el ente destinatario de la consolidación fuera solo uno, lo cual podrá originar problemas, por ejemplo, en otros aspectos relevantes del concurso, y no solo en la solución final; piénsese en los actos dispositivos realizados por unas sociedades o sujetos particulares y no por otros, susceptibles de rescisión; piénsese igualmente en qué supondría la apertura de una sola sección de calificación, con distintos afectados por distintas conductas; en suma, creo que la expresión “excepcionalmente” ha de ser interpretada exactamente así, y que en atención a los problemas que se pueden originar, conviene hacer un uso extremadamente cauteloso de las posibilidades de consolidación.
IV) COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO
El artículo 52 TRLC -EDL 2020/10774- se separa en algo de su precedente- el artículo 8 de la ley concursal-. Las novedades más llamativas residen en la completa atribución al juez del concurso no ya solo de todas las ejecuciones contra los bienes y derechos del concursado, sino que también se aventura a incluir el origen de los créditos en función de los cuales se producen dichas ejecuciones y apremios. Así, se incluyen los créditos concursales y los créditos contra la masa, “sin más excepciones que las establecidas en las leyes”, acaso acogiendo la doctrina sentada por la STS 711/2014, de 12 de diciembre -EDJ 2014/228367-, que proscribió el apremio por la Administración de créditos contra la masa una vez abierta la fase de liquidación, y estableció que el único escenario en que era posible la ejecución separada de créditos contra la masa era “tras la sentencia aprobatoria del convenio”.
Otra de las cuestiones novedosas incorporadas es la de la atribución al juez del concurso de la competencia para la determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Parecía poco dudoso, después de las ya antiguas y reiteradas resoluciones de las Salas Especiales de Conflictos del Tribunal Supremo, pero justo es que dicha línea jurisprudencial se haya incorporado al manojo de competencias exclusivas.
Lo que no se termina de comprender es la regulación separada de las medidas cautelares en el artículo 54 TRLC -EDL 2020/10774-, que sí que constituye una innovación importante respecto al pretérito 8.4 de la ley concursal -EDL 2003/29207-, especialmente si se trata de coordinar con otros preceptos. Partiendo de la base, inalterada, de que es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso la adopción de medidas cautelares frente a los bienes y derechos del deudor, el artículo 520 TRLC dispone que “1. Admitida a trámite querella o denuncia criminal contra el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso, será competencia exclusiva del juez del concurso adoptar, a solicitud del juez o tribunal del orden jurisdiccional penal, cualquier medida cautelar de carácter patrimonial que afecte a la masa activa incluidas las de retención de pagos a los acreedores inculpados en procedimientos criminales u otras análogas.
2. Las medidas cautelares acordadas en ningún caso deben impedir continuar la tramitación del procedimiento concursal, y se acordarán del modo más conveniente para garantizar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.
Si comparamos el artículo 520 TRLC -EDL 2020/10774- con su precedente 189.2 -EDL 2003/29207-, observamos las siguientes novedades:
(i) Habla el precepto de competencia “exclusiva”, pero no de “competencia”, como lo hacía el 189 -EDL 2003/29207-. Tampoco habla de competencia “exclusiva y excluyente”, como si de algún modo se eludiera la confrontación competencial con el orden jurisdiccional penal, cuya preferencia conocemos por expresa disposición legal -artículo 44 LOPJ, EDL 1985/8754-, o como si, tan solo en el caso de aquella jurisdicción, fuera dable una múltiple competencia- de los órganos penales y del juez del concurso- para adoptar medidas cautelares. Pero si eso es así, carece de sentido la previsión contenida en el artículo 54.2 TRLC -EDL 2020/10774-, que permite plantear cuantos conflictos sean necesarios, que hubiera debido venir acompañado de la coletilla de “con excepción de los órganos de la jurisdicción penal”. En la práctica, ocurre sin embargo que los jueces del concurso sí plantean- y ganan- conflictos de competencia a la jurisdicción penal. Pueden verse, a modo de ejemplo, los autos del Tribunal de Conflictos de Competencia (sala especial del artículo 42 LOPJ) de 11 de octubre de 2019 -EDJ 2019/711088-, o de 19 de febrero de 2019 -EDJ 2019/514137-, lo que en la práctica supone una atribución exclusiva y excluyente de dicha competencia al juez del concurso para la adopción de medidas cautelares.
(ii) Acordar “del modo más conveniente para garantizar los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal” supone suavizar el texto originario del 189.2 -EDL 2003/29207-, que rezaba “siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.
V) EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
De las distintas ramificaciones que tiene la declaración de concurso, nos centraremos ahora en las novedades- no pocas- detectadas en los efectos de su declaración, que como es sabido afectan al concursado en general (con matices diversos si contemplamos personas naturales o jurídicas), a los procedimientos, a las ejecuciones, y a los créditos.
La primera de las grandes novedades reside en el artículo 110 TRLC -EDL 2020/10774-, conforme al cual “El pago realizado al concursado sólo liberará a quien lo hiciere si, al tiempo de efectuar la prestación, desconocía la declaración de concurso. Se presume el conocimiento desde la publicación de la declaración de concurso en el Boletín Oficial del Estado”. La única previsión semejante en la ley concursal era la contemplada en el artículo 216 -EDL 2003/29207-: el pago hecho al concursado en el extranjero por un deudor con residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, sólo liberará a quien lo hiciere ignorando la apertura del concurso en España, con igual regla de publicidad. También se recoge con parecido tenor- aunque se habla de “ejecución de una obligación”, concepto más amplio que el de pago- en el artículo 31.2 del Reglamento 2015/848 -EDL 2015/84217-, pero solo en los casos en los que el pago debiera hacerse a favor del administrador concursal. Esta previsión se extiende a partir de la entrada en vigor del TRLC al pago a todo concursado, con independencia de que sea en España o en el extranjero, con independencia de la residencia habitual domicilio o sede de quien realice el pago, y con independencia de que no se trate de supuestos en los que el pago se obligue a realizar al administrador de la insolvencia, lo que no parece tener mucho sentido sin elemento internacional.
Otra de las grandes novedades la encontramos en el artículo 121.1 TRLC -EDL 2020/10774-, que viene a resolver un problema que se daba en la práctica con alguna frecuencia, por la insistencia del concursado en proseguir procesos en los que era sustituido por la administración concursal y en los nuevos procedimientos iniciados por esta. Nótese que el artículo 54.3 -EDL 2003/29207- establecía, simplemente, que “las costas que se impusieran al deudor que hubiera actuado de forma separada no tendrán la consideración de créditos contra la masa”, lo que dejaba un cierto limbo sobre el derecho de la contraparte a cobrarlas; si no eran contra la masa, ¿eran concursales? ¿No existían? El nuevo precepto obliga a un tercero a garantizar de forma suficiente ante el juez del concurso que los gastos de la actuación procesal del concursado no recaerán sobre la masa activa del concurso, lo que evitará conductas disruptivas del deudor, pocas veces compatibles con el interés del concurso.
El artículo 125 TRLC -EDL 2020/10774-, por su parte, resuelve definitivamente la controversia sobre quién es el competente para la disolución de la sociedad o comunidad conyugal a instancias del cónyuge del concursado. Recuérdese que el artículo 77.2 de la ley concursal -EDL 2003/29207- establecía que “el juez” acordaría la liquidación o división de patrimonio, que se llevaría a cabo de forma coordinada con lo que resultase del convenio o la liquidación. Aunque muy minoritaria, todavía existía alguna controversia respecto a si el competente era el juez del concurso o el juez de familia. Ahora no queda duda alguna, no solo por la precisión del precepto, sino porque en el elenco de competencias exclusivas y excluyentes del artículo 52 TRLC también aparece, a diferencia del artículo 8 de la ley concursal, de forma expresa “la disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado”
El artículo 127.3 TRLC -EDL 2020/10774- modifica con sustantividad el tenor de su precedente; al decir que “Los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización de la administración concursal” se suprime la “confirmación” ex post que posibilitaba el 48.2 de la ley concursal -EDL 2003/29207-, lo que ha de resultar muy relevante, por ejemplo, en casos en los que es la junta la competente para acordar determinadas transmisiones, como ocurre con la transmisión o adquisición de activos esenciales -160.f LSC, EDL 2010/112805-, que es competencia exclusiva de la junta general, y cuya decisión requerirá la autorización previa de la administración concursal.
Si algo ha sido resuelto de forma taxativa por el TRLC -EDL 2020/10774- es quién puede ser sujeto pasivos del ejercicio de la acción social de responsabilidad; si el artículo 48 quater de la ley concursal -EDL 2003/29207-, introducido por la ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, atribuía de forma expresa a la administración concursal el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra administradores, auditores o liquidadores, cabía preguntarse qué sucedía con la reforma de la LSC -EDL 2010/112805- por ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, que en su artículo 236.4 y 5 equiparaba, a efectos de responsabilidad, a los administradores, a la persona natural representante de administrador persona jurídica, y a quien ostentara las facultades de más alta dirección de la sociedad, siempre que no existiera delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados. Una interpretación más prudente aconsejaba no extender los supuestos de responsabilidad a personas no expresamente contempladas en la norma; otra, más sistemática, imbricaba ambas normas y equiparaba a todos estos sujetos pasivos con los administradores. Tras el Texto Refundido, no cabe ninguna duda de su exacto alcance, que queda completado con la acumulación de las acciones en trámite ante el juez del concurso, ex articulo 138 TRLC. Más dudas nos ofrece si esa “persona que ostente las facultades de más alta dirección de la sociedad” es el “director general” como posible afectado por la calificación -442 TRLC- que veremos en las novedades en materia de calificación del concurso.
Una de las mejoras evidentes tiene lugar en materia de ejecuciones separadas, laborales y administrativas, que se extiende parcialmente a la ejecución separada de garantías reales. Para empezar, para la prosecución de unas y otras se exige el testimonio de la resolución del juez del concurso que declara que un bien o derecho concreto que hubiese sido objeto de embargo no es necesario para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor -artículos 144 y 147 TRLC, EDL 2020/10774-. Además de ordenar la competencia exclusiva del juez del concurso para dicho fin, y recoger para ello la doctrina sentada por las Salas de Conflictos del Tribunal Supremo en el artículo 52 TRLC, como competencia exclusiva y excluyente, establece (i) la forma en la que se articula dicha petición, que pasa por la constancia de la resolución judicial “negativa”. Ciertamente, podría haberse especificado con mayor perfección qué clase de resolución judicial es precisa, si providencia o auto y, lo que es más importante, si es preciso que la misma sea firme y (ii) en el caso de las garantías reales, el legitimado para solicitarla, que es el titular del derecho real previa audiencia de la administración concursal, lo que en principio parece excluir una solicitud del concursado en sentido “positivo”, esto es, de que el bien resulte necesario para la continuación de la actividad.
Además, se recoge en los artículos 144.2 y 3 TRLC -EDL 2020/10774- la última jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 90/2019, de 13 de febrero -EDJ 2019/508519-) en cuanto al destino de las cantidades obtenidas en la ejecución separada (pago del crédito y, si hay sobrante, ingreso en la masa), y el procedimiento, legitimación y medios para cuestionar el destino de las mismas, a través del incidente de tercería de mejor derecho ejercitable por la administración concursal.
Por último, se consagra el principio de mutabilidad de la declaración del carácter necesario en los casos de bienes con garantía real -artículo 147.3 TRLC-, aprovechando los antecedentes fácticos de la STS 319/2018, de 30 de mayo -EDJ 2018/89397-, sentencia que también confirma el auto de aprobación del plan de liquidación como límite temporal a la ejecución separada, administrativa y laboral, y cristaliza en el artículo 144.3 TRLC.
Otros preceptos producto de la incorporación directa de jurisprudencia del Tribunal Supremo se nos revelan evidentes en los efectos sobre los créditos. En particular, la suspensión del devengo de intereses que se contempla en el artículo 152.2 TRLC -EDL 2020/10774- varía respecto de su predecesor artículo 59 -EDL 2003/29207-. En este último, al referirse a los créditos con garantía real, se decía que los intereses (legales o convencionales) serían exigibles hasta donde alcanzase la respectiva garantía. Por el contrario, el artículo 152.2 establece que los créditos con garantía real devengarán los intereses “remuneratorios” pactados, hasta donde alcance el valor de la garantía. Esta sutil diferencia responde, de forma poco velada, a la STS 227/2019, de 11 de abril -EDJ 2019/513825-, en la que se excluye la posibilidad de devengo de intereses moratorios una vez declarado el concurso.
Ya para acabar, resulta relevante la huella que deja la STS 129/2019, de 5 de marzo -EDJ 2019/519238-, en el artículo 153.1 TRLC -EDL 2020/10774-, cuando afirma que “El hecho de que el acreedor haya comunicado al administrador concursal la existencia del crédito no impedirá la declaración de compensación”, al igual que la referencia a la excepción a la prohibición de compensación de aquellos créditos y deudas que procedan “de la misma relación jurídica”, que comenzó con la STS 428/2014, de 24 de julio -EDJ 2014/165053-, y ha sido reiterada con asiduidad en diferentes relaciones contractuales (contrato de obra, contrato de arrendamiento), bajo el prisma de que se trata de la liquidación de un único contrato ya resuelto.
VI) MASA ACTIVA
En la regulación de la masa activa hemos advertido las siguientes novedades:
(i) Las unidades productivas, aunque ya estaban definidas en el artículo 149 de la ley concursal -EDL 2003/29207- y 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832-, se ubican ahora sistemáticamente en el inventario.
(ii) El principio general de prohibición de enajenación de bienes y derechos sin autorización del juez -con todas las excepciones introducidas al artículo 43 de la ley concursal (EDL 2003/29207) por la ley 38/11 (EDL 2011/222123)- cambia de límite temporal, “hasta la aprobación del plan de liquidación” en lugar de hasta “la apertura de la fase de liquidación”.
(iii) El artículo 221.2 TRLC -EDL 2020/10774- es valiente al establecer que “el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa”, reivindicación largamente anhelada por los administradores de la insolvencia en España y los jueces mercantiles. Es evidente que el fenómeno de la sucesión de empresa ha dificultado enormemente la transmisión de unidades productivas, o forzado a su venta a precios irrisorios, toda vez que el adquirente debía descontar del precio, en todo caso, los créditos salariales y de seguridad social. Sin embargo, aunque la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en derivaciones de responsabilidad por deudas anteriores a la reforma por RDL 4/2014 -EDL 2014/20750- de los artículos 146 bis y 149.4 de la ley concursal -EDL 2003/29207-, se mostró sensible a la posibilidad de que el juez del concurso excluyera las deudas de seguridad social de la sucesión de empresa -véase, por todas ellas, la STS 833/2019, de 17 de junio (EDJ 2019/627512), Sala Tercera, sección 4ª-, no parece que la conclusión pueda ser la misma tras la inclusión, por dicho RDL 4/2014, de las deudas “de seguridad social” expresamente dentro del concepto “sucesión de empresas”. La jurisdicción social, por su parte, ya había reivindicado en múltiples ocasiones, con la Sala Cuarta a su cabeza, que era la única competente para decidir sobre la sucesión de empresas a efectos laborales.
Restará por ver si la praxis futura de ambas jurisdicciones considera que el texto refundido ha incurrido con esta previsión en “ultra vires” o si, por el contrario, se limita a aclarar aquello que estaba implícito en el proceso de venta. Mucho me temo, a la vista de los antecedentes, que el comprador de unidades productivas seguirá ante la misma indefinición, mientras un nuevo texto con rango de ley no se decida, de una vez por todas, a lo que para cualquier operador del mundo concursal es evidente salvo, claro está, para las distintas partes implicadas, trabajadores y Seguridad Social, que aspiran a verse resarcidos de sus créditos con cualquier patrimonio de refuerzo que pueda reportar la sucesión de empresa.
VII) CALIFICACIÓN
Aunque podría extenderme en más aspectos novedosos, creo conveniente concluir este análisis con la sección de calificación del concurso, que presenta un gran interés por las novedades incorporadas.
Siempre me han apasionado los problemas técnicos que ha suscitado su insatisfactoria regulación, a menudo enmendados o aclarados por el Tribunal Supremo; pero, al tiempo, sigo sin ver su utilidad práctica. En muchas ocasiones, las inhabilitaciones se soslayan a través de nuevas empresas dirigidas por testaferros del inhabilitado. La pérdida de derechos no es significativa porque, o nunca los hubo, o fueron resarcidos sin dejar huella. Idéntica huella que la que deparan las averiguaciones patrimoniales cuando, una vez firme la sentencia de calificación, se pretende ejecutar la condena pecuniaria. Ni rastro de bienes. Resulta sumamente frustrante dedicar tal cantidad de recursos a algo tan improductivo. Valga, sin más, como reflexión previa, porque lo que pretendo analizar son esas novedades a las que hacía referencia inicialmente.
En primer lugar, observamos la sustitución de los “apoderados generales” como sujetos pasivos- personas afectadas por la calificación- por los “directores generales”. Nunca comprendí del todo la introducción de los apoderados generales en la ley 38/2011 -EDL 2011/222123-. Es cierto que era una de las fórmulas empleadas para enmascarar la administración de hecho, pero lo cierto es que un apoderado no deja de ser un mandatario de su poderdante, y recibe instrucciones generales sobre su actuación; ocurre, sin embargo, que el término “directores generales” tampoco resuelve todas las dudas posibles. Puede referirse, en un sentido más amplio, a quien “ostentara las facultades de más alta dirección de la sociedad, siempre que no existiera delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados”. Digo en sentido más amplio, porque obviamente no todas las sociedades están administradas por un consejo de administración, de tal forma que es posible la existencia de directores generales en sociedades con administración única, o con administración plural pero sin consejo de administración, con varios administradores solidarios o mancomunados. Si esto es así, no se entiende bien por qué la fórmula “director general” no se emplea también, como sinónima o equivalente a la del administrador, a los efectos del 236 LSC -EDL 2010/112805- y de la acción social de responsabilidad en el concurso.
Tal vez la mejor forma de apreciar qué es un director general (cualquiera que sea su denominación, CEO, gerente, etc.) esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección -EDL 1985/8994-: “aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”. Lo que es dudoso, en todo caso, es si un director general no vinculado por una relación laboral especial, pero sí, por ejemplo, por un apoderamiento general, incluso inscrito, puede ser afectado por la calificación. Escasas soluciones para viejos problemas.
Tampoco se entiende bien por qué una persona natural designada representante permanente de administrador persona jurídica se equipara al administrador a los efectos del 236 LSC -EDL 2010/112805- -y responde solidariamente con él-, y es sujeto pasivo de la acción social de responsabilidad en el concurso, pero no se incluye como posible persona afectada por la calificación.
En cuanto a la apertura de la sección de calificación, el artículo 446 TRLC -EDL 2020/10774- vuelve a insistir en la disyuntiva “o”, lo que resulta coherente con la STS 61/2019, de 31 de enero -EDJ 2019/503570-, aunque la introducción del término “subclases” -que no remite exclusivamente a las previstas en el artículo 94.2 de la ley concursal, EDL 2003/29207- deba tener muy en cuenta el intento fraudulento de evitar la apertura de la sección de calificación, como con toda lucidez advierte la STS 456/2020, de 24 de julio -EDJ 2020/617266-.
Se advierten algunas cuestiones procesales de mayor o menor enjundia, como la exigencia del cómputo del plazo de elaboración del informe por la administración concursal desde el específico traslado por el Letrado de la Administración de Justicia (448.1 TRLC -EDL 2020/10774-), o la exigencia de estructura de demanda tanto en informe de la administración concursal como en el dictamen del Ministerio Fiscal (448.2 y 449.1).
Pero lo verdaderamente relevante y novedoso de la sección de calificación reside, a mi juicio, en los dos siguientes puntos:
(i) La sentencia de calificación tendrá, como uno de los contenidos necesarios, la inhabilitación de las personas “naturales” afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años (artículo 455.2.2º TRLC -EDL 2020/10774-). Nótese que en su precedente artículo 172 -EDL 2003/29207- no se hacía expresa distinción y se hablaba de las “personas” afectadas por la calificación; y que, de conformidad con el artículo 13.2º del código de comercio -EDL 1885/1-, no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales “las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación”; de ahí que la persona jurídica administradora inhabilitada por sentencia de calificación culpable pasaba automáticamente a estar incursa en varias causas de disolución de las previstas en el artículo 363.1 LSC -EDL 2010/112805-. El añadido de personas “naturales” parece contrarrestar un excesivo rigor en la aplicación pura y sin matices de la norma, dejando dicha consecuencia solo para los inhabilitados comerciantes personas físicas, pero mucho me temo que tal previsión bordea, cuando no soslaya directamente, los límites impuestos por la refundición.
(ii) En la cobertura del déficit se vuelve a reproducir el esquema indemnizatorio introducido en el artículo 172 bis -EDL 2003/29207- por el RDL 4/2014 (“en la medida en que la conducta realizada por los afectados por la calificación haya generado o agravado la insolvencia”). Lo que no se reproduce, y constituye una novedad a todas luces, es el concepto de déficit concursal. Así, el artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774- dispone que “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”. Pues bien, esta novedad ha nacido muerta por las dos sentencias dictadas por el Tribunal Supremo este mismo año, pocos días después de publicarse el texto refundido: son las sentencias 213 -EDJ 2020/570690- y 214/2020 -EDJ 2020/570709-, ambas de 29 de mayo, que contravienen una interpretación patrimonialista de la insolvencia como la postulada en el recurso.
A pesar de esta nueva redacción, parece oportuno constatar que, para el Tribunal Supremo, el déficit ha de ser entendido como “pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia”.
(Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2020).
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