Una parte importante de los casos de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública plantean la duda de a quién exigir la responsabilidad de los perjuicios causados, habida cuenta de que los servicios públicos, en gran medida, corresponden en su ejecución a empresas concesionarias de carácter privado. Supongamos que un elemento del mobiliario público se desprende y daña a un viandante, ¿debe responder el Ayuntamiento o la empresa concesionaria del servicio si ésta ostenta entre sus competencias el mantenimiento y conservación de dicho mobiliario? La cuestión no es baladí, y han sido innumerables las declinatorias que han ido resolviéndolo, si bien lo que aquí nos interesa es determinar a qué jurisdicción le corresponde conocer de la acción cuando a quien se reclama es únicamente a la concesionaria, algo que, como veremos, adquiere especial relevancia tras la última reforma de la LCSP.
Última reforma de la LCSP sobre daños a terceros
El artículo 196.3 de la LCSP prevé un procedimiento previo ante la Administración para obligar a pronunciarse a la misma, una vez oído el contratista, si la responsabilidad corresponde efectivamente a la propia Administración o al sujeto privado por la ejecución de sus actos; si bien en la misma norma, a través de su última modificación por la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, en los artículos 196 y 288, deposita en el contratista la responsabilidad de indemnizar los daños de terceros, lo que refuerza la doctrina que a continuación expondremos, de acudir a la vía civil cuando únicamente se reclama al sujeto privado. Así lo dispone el artículo 196.1 de la LCSP:
Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.
Con esta reforma se descarga en el sujeto privado el deber de responder por los daños en la prestación del servicio público, siendo intención de la norma centrar en quien ejecuta el servicio la responsabilidad por la posible negligencia.
Jurisdicción prevista en la LOPJ
Hemos de recordar que el artículo 9.4 de la LOPJ establece que “Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional”.
Este precepto, sin embargo, y como se deduce de su tenor literal, parte del supuesto de que el perjudicado acciona sus derechos frente a ambos, administración y empresa concesionaria, caso en el que la jurisdicción contenciosa sí que ventilaría la responsabilidad tanto del sujeto público como privado. Pero lo que no prevé, aunque sería conveniente tras la última modificación de la LCSP antes mencionada, es el supuesto en el que se reclama únicamente a la concesionaria, pues se estaría exigiendo responsabilidad a un sujeto de derecho privado por la vía ordinaria del artículo 1902 CC, haciendo que la vía contenciosa administrativa resulte inidónea, siquiera los hechos deriven de la ejecución de un servicio público.
Jurisdicción competente según la doctrina del Tribunal Supremo
Considerando lo anterior, para los casos en que se plantea una acción del 1902 CC únicamente contra la concesionaria del servicio público, y no conjuntamente contra dicha concesionaria y la administración, no cabe duda de que la jurisdicción competente es la civil.
Esta doctrina ha sido ratificada recientemente por el TS en su ats 24-4-2015 (cc 4/15) ponente Ilsma. Inés María Huerta Garicano, donde resuelve y asienta jurisprudencia tras la retahíla de resoluciones de la Sala de Conflictos. La doctrina general de dicha sala es que corresponde al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo el conocimiento de las demandas contra las Administraciones Públicas, bien individualmente, bien conjuntamente contra la aseguradora y los particulares que hayan causado o contribuido a la producción del daño.
No obstante, afirma el auto que cuando la acción de responsabilidad se ejercita única y exclusivamente contra personas jurídicas privadas (concesionaria y/o aseguradora) su conocimiento viene atribuido al Orden Jurisdiccional Civil.
En los mismos términos, su anterior STS, sec. 1ª, S 02-10-2009, nº 599/2009, rec. 1649/2004:
Cita el ATS núm. 33/2005, de 24 de octubre, de la Sala de Conflictos de Competencia, el cual en su fundamento de derecho tercero afirma que en función de la naturaleza de la acción ejercitada dirigida exclusivamente contra el contratista, ha de determinarse la jurisdicción competente para conocer de la misma que en modo alguno corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa como dijimos en auto de 12 de julio de 2000. Solamente queda atribuido el conocimiento de la responsabilidad extracontractual de la Administración a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando dicha reclamación se dirija frente a una Administración pública, mas no cuando, como el presente caso, la acción exclusivamente se ejercita frente a la empresa contratista. Distinto sería el criterio a adoptar, si el demandante hubiera dirigido la acción contra la Administración y contra el contratista, en este hipotético supuesto, sería aplicable el art. 2.6 de la Ley reguladora y 9.4 LOPJ EDL 1985/8754 correspondiendo el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa, mas faltando aquel elemento subjetivo determinante de la jurisdicción, cual es que la acción se ejercite contra la Administración pública, falta también el requisito previo para que dicha jurisdicción se atribuya al citado orden jurisdiccional. En el caso de autos, la argumentación contenida en dichos autos resulta de plena aplicación al presente caso en el que la actora no dirige la acción contra la Administración, sino contra la empresa contratista del mantenimiento de la carretera donde se produjeron los daños cuyo importe se reclama y siendo ello así debe resolverse el conflicto de competencia planteado declarando la competencia de la jurisdicción civil.
Frente a las sentencias aportadas de contrario, de juzgados de primera instancia y muy antiguas, casi la totalidad de las Audiencias Provinciales acogen este criterio: AP Cádiz, sec. 4ª, S 16-01-2006, nº 10/2006, rec. 163/2005, AP Sevilla, sec. 5ª, A 29-10-2008, nº 215/2008, rec. 4281/2008, AP Murcia, sec. 5ª, A 13-11-2007, nº 69/2007, rec. 381/2007, AP Almería, sec. 1ª, A 03-04-2018, nº 157/2018, rec. 1386/2017, AP Madrid, sec. 8ª, A 13-03-2018, nº 92/2018, rec. 65/2018.
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