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Las siguientes líneas se van a ocupar del tratamiento que da el Texto Refundido de la Ley Concursal a la declaración del concurso, a los aspectos procesales de la misma, y en general, del procedimiento concursal

Texto Refundido de la Ley Concursal: La declaración del concurso y los aspectos procesales

Tribuna
Derecho Concursal Texto refundido

Introducción

Hace poco publiqué en El Derecho.com (Lefebvre) unas notas sobre el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) (ver aquí), donde partía de una primera impresión sobre un texto legal que, como sabemos, será de aprendizaje ineludible y de enorme importancia en los meses venideros post-Covid, pues todos los datos apuntan a una explosión concursal en el país tras la crisis que la pandemia va a dejar a su paso. En este nuevo capítulo daré por reproducida mi opinión global sobre el TRLC: un gran trabajo técnico, propio de quienes integraron la Comisión de Codificación, que, a pesar de su gran extensión, nos proporciona una sistemática más ordenada y arrojará seguridad jurídica y luz sobre ciertas instituciones concursales en permanente discusión, recogiendo en la norma prácticas y doctrinas jurisprudenciales razonablemente sólidas; también, un trabajo de refundición publicado a ultranza en uno de los peores momentos que cabía imaginar para que el mundo profesional se enfrentara a su estudio, y que, en algunos casos - singularmente en el plano preconcursal - se aproxima peligrosamente al límite de la delegación legislativa.

En este escenario general, las siguientes líneas se van a ocupar del tratamiento que da el TRLC a la declaración del concurso, a los aspectos procesales de la misma, y en general, del procedimiento concursal. Capítulos que, como veremos, han sido objeto de algunas variaciones sensibles en la sistemática de las reglas procedimentales que conocíamos, en algunos casos con soluciones más discutibles o, como en el caso del incidente laboral, necesitado sin más de una corrección de errores. Todo ello, sin embargo, se ha resuelto sin alteraciones sustantivas sobre el régimen establecido en la Ley Concursal (LC) de 2003. El objetivo es, de nuevo, destacar sólo las novedades más significativas respecto de la regulación anterior, sin exhaustividad ni pretensión científica y sin detenernos en aquello que, con independencia del juicio que merezca la norma en sí, no ha experimentado ninguna variación. Como se verá, los operadores jurídicos tampoco encontraremos grandes variaciones ni dificultades en el manejo de la norma refundida en lo que hace a los aspectos procesales del concurso de acreedores.

1. Declaración del concurso voluntario (L 1º, T I, Cap. III, arts. 5 a 12): presupuesto temporal, solicitud, provisión de la misma.

La primera tarea que emprende el TRLC en materia de declaración del concurso es una reordenación de las normas anteriores, dedicando dos capítulos completos y distintos para la solicitud del deudor y la solicitud de los acreedores y demás legitimados, dos capítulos colocados fuera del destinado a los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso y la legitimación activa. En mi modesta opinión, siendo esta sistemática más fiel con la LC y justificándose que el artículo 5 se incluya en el capítulo que describe la solicitud del deudor, hubiera sido aún más apropiado incluir dentro de los presupuestos del concurso el deber de solicitud del artículo 5 LC, es decir, recoger también en ese primer Capítulo del Título I del Libro 1º el presupuesto temporal, que es una norma sustantiva crucial carente del carácter procesal que tienen las normas siguientes.

Sea como fuere, el plazo para presentar la solicitud del concurso voluntario, de dos meses, se refiere en el TRLC al conocimiento - o conocimiento debido - por el deudor de su insolvencia “actual”, lo que antes no figuraba en la LC: ello no obstante no supone ninguna alteración sustancial, pues en caso de insolvencia inminente la solicitud es y sigue siendo facultativa. La nueva norma huye, como ocurre en todo el TRLC, de remisiones internas, y deja de aludir expresamente al artículo 2.4 (ver modificaciones incluidas en este precepto, que convenientemente conserva su numeración, como ocurre con el art. 5),  para incluir una redacción más simplificada y clara en la referencia a los hechos reveladores: “Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado”.

Establecido ese presupuesto temporal, el TRLC desglosa la regulación de la solicitud del deudor en una descripción general de su contenido (art. 6), diferencia los documentos generales que debe acompañarse (art. 7) y los contables y complementarios (art. 8), cerrando con la necesaria justificación, en su caso, de la falta de aportación de algunos de ellos o de algún otro requisito (art. 9). De nuevo puede afirmarse que se asiste a una mejoría sistemática y de claridad.

En relación al contenido general de la solicitud de concurso voluntario, ya en el texto de diciembre de 2019 se eliminó la referencia a la pluralidad de acreedores como contenido necesario y acreditable de la solicitud[1]. Se incluye de forma expresa la necesidad de firma de abogado y procurador.

En los documentos generales, se amplían las menciones necesarias en caso de matrimonio del deudor, incluyendo también a la pareja de hecho inscrita. Si es persona jurídica, se añade una mención necesaria al director general, lo que debe reputarse positivo, dada la responsabilidad de esta figura en calificación y embargo preventivo. Se ha eliminado en el inventario la mención al “valor real actual”.

En los documentos contables, se añade que las cuentas anuales a aportar se refieren a los tres últimos ejercicios “finalizados a la fecha de la solicitud, estén o no aprobadas dichas cuentas”, lo que el artículo 8.2 extiende a las cuentas consolidadas. Dicho lo anterior, en la práctica será preciso aportar las cuentas formuladas, aunque no hayan sido aún aprobadas o hayan sido rechazadas. ¿Ocurre lo mismo con solicitudes presentadas a primeros de año, por ejemplo -en ejercicios de enero a diciembre -, cuando ni siquiera existe formulación? Creo que en este caso la respuesta es negativa, y que deben existir cuentas anuales formuladas, aunque no se cuente con la aprobación. En la práctica, sin embargo, esas cuentas cerradas a finales de ejercicio pero sin ni siquiera formular acabarán en la solicitud.

Por razones de habilitación, no se añaden menciones a la información no financiera exigida por la LSC y el CCo.

También puede afirmarse que se produce una clara mejora en la ordenación de la decisión judicial de declarar el concurso voluntario, dotada de más claridad y simplicidad. Así, se reforma el contenido del antiguo artículo 14 de la LC, según el cual el juez dictaba auto de declaración “si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resultaba la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor”. El último inciso fue interpretado como una de las pruebas de que los hechos reveladores no agotan per se el estado de insolvencia, no son la insolvencia y tras ellos puede encontrarse sin embargo un estado de solvencia que cierre el paso a la declaración del concurso (al igual que ocurría con el antiguo art. 18.2 y la oposición del deudor en el concurso necesario). Ahora, el nuevo artículo 10 TRLC prevé la declaración del concurso voluntario “si de la documentación aportada, apreciada en conjunto, resulta que concurren los presupuestos subjetivo y objetivo para la declaración”, lo que debe ponerse en relación, como se ha dicho, con el nuevo artículo 2.2 y 2.3, que se refieren sin más al estado de insolvencia actual o inminente, de cualquier forma que se justifique. Los hechos externos reveladores de la insolvencia, los tradicionales “hechos de la quiebra”, han quedado circunscritos al concurso necesario y a la solicitud del acreedor u otro legitimado, lo que supone una ordenación técnicamente positiva.

Las notificaciones que en su caso haya que hacer a administraciones u organismos públicos por razón del deudor, salen y se reubican en el Título correspondiente a los concursos especiales (Título XIV, arts. 567 y ss).

Los recursos posibles contra el auto de inadmisión (en caso de falta de subsanación) o de desestimación del concurso voluntario se concentran ahora en el artículo 12, que ratifica que tanto en un caso como en otro solo cabe reposición. Es una cuestión que la jurisprudencia, pese a algún intento temprano de intentar la apelación, ya había dejado clara (ver por ejemplo, AA AP Madrid Secc. 28ª de 10 de enero de 2008, 20 de febrero de 2009, 17 de julio de 2009, 5 y 18 de noviembre de 2010 o 12 de mayo y 28 de octubre de 2011) y que el TRLC, lógicamente, reordena pero no modifica.

2. Declaración del concurso necesario (L 1º, T I, Cap. IV, arts. 13 a 27): solicitud, provisión de la misma, oposición y recursos.

También experimentan una reordenación las normas relativas a la declaración del concurso necesario, con más simplicidad, diferenciando más claramente los dos requisitos de la solicitud del acreedor: la legitimación crediticia y los hechos reveladores de la insolvencia.

Cabe destacar que desaparece del concurso necesario automático del nuevo artículo 14.2 el caso de la investigación patrimonial infructuosa, antes presente en el artículo 15.1 LC, subsumida ahora en la ejecución con embargo infructuoso. Se añade sin embargo al concurso necesario automático los embargos generalizados por ejecuciones pendientes. Es decir, los tres primeros números del artículo 2.4 permiten ahora la declaración del concurso automático a instancias del acreedor. Se trata de un criterio conceptualmente discutible: aunque la incidencia práctica se aventura escasa, lo cierto es que conceptualmente la investigación infructuosa (sin traba) es cosa distinta y autónoma respecto del embargo infructuoso, y éste a su vez lo es respecto del embargo generalizado. En la práctica, claro, la investigación infructuosa conlleva embargos del todo insuficientes.

Para el concurso necesario sí que se prevé aquí la notificación de la admisión a trámite a los organismos o administraciones públicas afectadas.

Las previsiones del antiguo artículo 15.3 LC sobre cómo opera el bloqueo del concurso necesario en caso de haber presentado la comunicación del antiguo artículo 5bis[2], salen del nuevo artículo 14 y pasan al Título específico sobre Derecho preconcursal y, concretamente, al Capítulo dedicado a dicha comunicación (ver art. 594 TRLC y las diferencias en el cómputo de los plazos si afecta al deudor persona natural no empresaria, que de 3+1 pasa a 2+1).

La acumulación de solicitudes de concurso necesario es ahora objeto de una norma autónoma, el artículo 15 TRLC, sin alteración de contenido. No se ha incluido, sin embargo, y como solicitó el CGPJ, una aclaración sobre que la prioridad se determinará por la fecha de la solicitud admitida a trámite, por innecesaria (rige pues la norma general de litispendencia del art. 410 LEC).

Las normas procesales generales que contenía el artículo 184.7 de la LC para el emplazamiento del deudor se reubican específicamente ahora para el concurso necesario en el nuevo artículo 16 (que no debe entenderse referido lógicamente al concurso automático, declarado inaudita parte), con remisión más clara y genérica a la LEC. En caso de persona jurídica, el posible emplazamiento por medio de los “apoderados” se sustituye, en una tónica general del TRLC, por el de los “directores generales”.

La norma general de subsanación de solicitudes que contenía el antiguo artículo 13.2 LC se especifica también, como en el caso del concurso voluntario, para el concurso necesario en el nuevo artículo 17 TRLC, con el mismo contenido.

Se reitera sin alteraciones la norma sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares prevista en el artículo 17 de la antigua LC, que ahora se recoge en el artículo 18 del TRLC. Debe destacarse que, con ello, se mantiene el problema anterior de esta regla: si bien se justifica la posible necesidad de medidas de aseguramiento del patrimonio del deudor en el periodo que media entre la solicitud del concurso necesario y la declaración, en los casos de concurso necesario automático esa necesidad no existe, de la misma forma y por la misma razón por la que no se incluyen las medidas cautelares en caso de solicitud de concurso voluntario. El TRLC, debe entenderse que dentro de los límites de la habilitación legislativa, tampoco excluye estos casos del artículo 18.

Sobre el allanamiento del deudor, el artículo 19 TRLC sigue equiparando al mismo el caso de que el deudor no formule oposición (sigue figurando en el segundo apartado), y añade también a ese efecto el supuesto de que, “con posterioridad a la solicitud de cualquier legitimado, el deudor, antes de ser emplazado, hubiera solicitado la declaración del propio concurso”. Se trata de un caso relativamente frecuente y fuente de interpretaciones divergentes en la realidad de los Juzgados, de modo que la aclaración es bienvenida por su practicidad, aunque ampare los casos de conocimiento oficioso por el deudor de la presentación en los Juzgados de un concurso necesario, que aborta con la presentación del voluntario antes de recibir un emplazamiento eficaz (téngase en cuenta la aplicación temporal del RD-Ley 16/2020 y sus normas excepcionales sobre la prioridad del concurso voluntario incluso cuando éste haya sido posterior al necesario, hasta el 31 de diciembre de 2020).

La oposición del deudor y la vista correspondientes se regula de forma más ordenada y sistemática (arts. 20 a 23). Se aclara, pues la LC lo daba por sentado pero no lo explicitaba, que la oposición puede centrarse, no en la inexistencia del estado de insolvencia, sino en la mera falta de legitimación activa del acreedor.

El plazo para la celebración de la vista ha cambiado en el nuevo artículo 21, pues aunque se mantiene el plazo de diez días (10) a contar desde aquél en que se haya formulado la oposición, que recogía el antiguo artículo 19.1 LC, lo cierto es que el artículo 18.2 de la antigua LC lo cifraba además en tres días (3) a partir de la provisión de la solicitud por el LAJ y la admisión a trámite. La norma es del todo razonable y pegada a la práctica real, pues los tres días son un plazo del todo ilusorio (el de diez también lo es en muchos órganos judiciales en la actualidad), pero se suscitan dudas sobre la legitimación y habilitación de la Comisión para introducir esta reforma. Además, se ha desglosado de la anterior regulación de la vista de oposición el actual artículo 23 TRLC, referido de modo autónomo a la proposición y práctica de la prueba, sin alteración de contenido.

En lo que hace a la resolución del Juzgado sobre el concurso necesario y el posible recurso de apelación, que no varían, destacar no obstante el nuevo artículo 26, que dispone que, “(e)n el caso de que, interpuesto recurso de apelación contra el auto de desestimación de la solicitud, el recurso fuera estimado por el tribunal superior, en el auto se fijará como fecha de la declaración de concurso la de la resolución apelada”. Es una inclusión derivada de experiencias prácticas generadoras de problemas en el pasado, generalmente vinculados a la duración de la fase de apelación en la segunda instancia. Los efectos por tanto que produce esta declaración del concurso necesario en tal caso no se remontan a la fecha de la solicitud (fecha que sigue rigiendo la lista de acreedores) ni se producen a partir del auto de la Audiencia, sino curiosamente desde el primer auto desestimatorio (y revocado).

3. Auto de declaración del concurso (L 1º, T I, Cap. V, arts. 28 a 37): contenido, publicidad.

Pocas modificaciones en el contenido del auto, más allá de una nueva redacción y del desglose en artículos separados del contenido del antiguo artículo 21 LC. Se hace ya mención expresa a la apertura simultánea de la fase de liquidación en el propio auto de declaración y la consiguiente formación de la sección 5ª. El artículo 31 TRLC, sin embargo, ordena la formación de la sección 1ª solo si el concurso es voluntario, mientras que las secciones 2ª, 3ª y 4ª sí que se prevén en el auto cualquiera que haya sido el solicitante. La LC de 2003 no hacía mención alguna a la sección 1ª. No acabamos comprender la utilidad de esta adición: es claro que la sección 1ª se sigue formando (ver art. 508 TRLC) con todo lo relativo a la declaración del concurso, sea voluntario o necesario, y dado que no existe previsión anterior para esa mención, si se quiere expresar algo en el mismo auto de declaración no se advierte razón para excluir el concurso necesario, aunque la sección se abre en tal caso con mucha menos información.

Se mantiene la diferencia entre la notificación y la publicidad del auto de declaración, dejando fuera no obstante de estas normas generales las comunicaciones propias de los concursos especiales. Se especifica (art. 34 TRLC) que las notificaciones no se hacen por el LAJ, sino bajo su dirección, una aclaración inocua, aunque innecesaria por la aplicación supletoria de la LEC.

Se da nueva redacción a la publicidad en el BOE y en el Registro Público Concursal (RPC), así como a la inscripción registral, sin variaciones reseñables y de forma más clara y simple. Se elimina la mención a la preferencia por las comunicaciones e inscripciones telemáticas, que se recoge con eficacia general en el nuevo Título XIII, que se ocupa de la publicidad edictal y registral del concurso.

Lee el artículo completo Texto Refundido de la Ley Concursal: La declaración del concurso y los aspectos procesales.

 

 

Notas

[1] La pluralidad de acreedores como presupuesto subjetivo del concurso ha sido de las cuestiones que más han bailado entre el texto actual del Real Decreto Legislativo 1/2020 y los textos de 2017 y 2019, dando lugar a una situación peculiar. En el artículo 4, sobre el Ministerio Fiscal, se ha eliminado finalmente la referencia a la “pluralidad de acreedores” como requisito de la comunicación del Fiscal al juez de la causa para que este comunique al exterior la existencia de hechos reveladores de insolvencia, y sobre todo, finalmente no se incluye en el artículo 2.2, sobre presupuestos subjetivos, la referencia al deudor que se encuentra en estado de insolvencia “y que tiene una pluralidad de acreedores”, tal y como figuraba también en el texto de 2017. La práctica judicial deberá coordinar este hecho con el artículo 465.2º, en el cual la inexistencia sobrevenida de una pluralidad de acreedores sí que se reconoce expresamente como causa de conclusión anticipada, lo que sin duda constituye un acierto, dada la divergencia existente en la doctrina de las Audiencias. Ello expresa bien claramente que la pluralidad de acreedores - como corresponde con un proceso civil llamado “concurso”, por los acreedores que concurren - sí que es presupuesto del proceso concursal. Debe destacarse en todo caso que, como siempre, esta carencia sobrevenida se refiere a la existencia de un único acreedor, aunque sea titular de una multiplicidad de créditos distintos.

[2] Antiguo artículo 15.3 de la LC:

Una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor o, en el procedimiento previsto en el Título X  de esta Ley, distintos del deudor o del mediador concursal.

Las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes”.