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La Constitución Española establece en su artículo 40.2, como uno de los principios rectores de la política social y económica, que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo

¿Es responsable el empresario del contagio por COVID-19 de uno de sus trabajadores?

Tribuna
Contagiado trabajador COVID

En el contexto de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 es importante reflexionar, tras las reformas legislativas operadas por el coronavirus, sobre las posibles responsabilidades en las que puede incurrir la empresa o el empleador como garante de la seguridad e higiene de los trabajadores.

La Constitución Española establece en su artículo 40.2, como uno de los principios rectores de la política social y económica, que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo. Este mandato constitucional es el origen del nacimiento de la vigente Ley de Prevención de Riesgos laborales (Ley 31/1995, en adelante LPRL), norma que se ha convertido en la piedra angular de nuestro ordenamiento en materia de prevención y seguridad en el ámbito laboral, ya que constituye el cuerpo básico de garantías y responsabilidades sobre el que construir un adecuado nivel de prevención y protección de la salud de los trabajadores.  De su  desarrollo se han encargado normas reglamentarias que han concretado los aspectos más técnicos en la aplicación de las medidas preventivas contenidas en la citada Ley.

Sin embargo, la virulencia con la que está golpeando el nuevo Coronavirus a todos los ámbitos de la vida ha provocado que el Gobierno haya tenido que adoptar medidas urgentes. Para ello ha utilizado el instrumento legislativo del Real Decreto, que si bien permite legislar ampliamente y sin limitaciones, muchas veces llevados por la premura en adoptar medidas éstas adolecen de la conveniente sistemática normativa, lo que en algunos casos provoca inseguridad jurídica, caldo de cultivo para la litigiosidad.

Un ejemplo de ello es el contenido del artículo 5 del R.D. Ley 6/2020, de 10 de abril y que ha creado un gran revuelo entre los operadores jurídicos, la patronal y los sindicatos. Dicha norma establece una asimilación a accidente laboral aquellas situaciones de contagio, si bien a los solos efectos de ser perceptor de la prestación económica derivada del AT. Pero aclara la norma: “… salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 LGSS, en cuyo caso será calificada como accidente laboral”.

Esta fórmula de cierre utilizada en el citado artículo suscita mucha controversia al no cumplir con los requisitos que recoge la definición que el artículo 156 LGSS hace del accidente de trabajo, en la que “se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. A la vista de la literalidad del artículo, el simple contagio no tendría encaje en esta definición. Atendiendo a los elementos que conforman el contagio, quizás hubiera tenido más sentido haberlo asimilado a la enfermedad profesional (art. 157 LGSS).

Sin embargo, no es casual que se haya optado por la asimilación al accidente laboral, ya que éste despliega una acción protectora de carácter casi universal frente a la enfermedad profesional, que tiene su limitación en la actividad laboral de la que trae causa y por tanto no sería aplicable a todas las actividades como sí lo es el accidente de trabajo.

Pero, si nos atenemos a lo contenido en el citado artículo 5 y lo ponemos en relación con el artículo 156 LGSS, ¿el simple contagio del COVID-19 debe ser considerado accidente laboral o  es preciso que dicho contagio cause lesión para su consideración de accidente laboral?  Si aceptamos que el contagio por sí mismo debe ser calificado de accidente de trabajo sin necesidad de causar lesión, se puede entender que se estaría prescindiendo del elemento nuclear de la definición dada por la Ley General de la Seguridad Social, como es la causación del daño (ya sea físico o psicológico). A pesar de ello, a buen seguro nuestros Tribunales se van a ver desbordados de numerosas reclamaciones de trabajadores que, habiendo sufrido contagio por COVID-19 y por tanto “accidentados”, amparándose en este artículo controvertido, solicitarán el auxilio judicial para reclamar la responsabilidad de sus empleadores.

¿Podría tener éxito una reclamación de este tipo frente a la empresa?

Lógicamente, para que la acción ejercitada por el trabajador tenga visos de prosperar es necesario que cumpla un requisito sine qua non, como es el hecho de que el trabajador reclamante pruebe que el contagio tenga causa directa en la prestación del trabajo. Y, por supuesto, las posibilidades de éxito para el trabajador se incrementan exponencialmente si en su caso ha intervenido la Inspección de Trabajo y, tras las comprobaciones pertinentes, hubiera levantado Acta de Infracción en la que se constatase el incumplimiento de la empresa en materia de seguridad y salud laboral.

De este modo, las empresas, ante el posible contagio de sus trabajadores, podrán enfrentarse a responsabilidades de carácter administrativo, civiles e incluso penales, por lo que es conveniente contar con una póliza de Responsabilidad Civil con coberturas y capitales suficientes para responder de estas eventualidades, si bien como veremos, no todas las responsabilidad a las que se enfrenta la empresa están amparadas por el citado seguro.

Responsabilidad administrativa

Por lo que respecta a la responsabilidad administrativa, además de la posible sanción a la que tuviera que hacer frente la empresa por los incumplimientos conforme a la Ley sobre Infracción y Sanciones en el Orden Social dentro del procedimiento sancionador instado por la Autoridad Laboral, la empresa puede enfrentarse a un recargo en las prestaciones derivadas del AT a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que oscilará entre el 30 o el 50% de dichas prestaciones según la gravedad del incumplimiento (ausencia de medios de protección, o que éstos se encuentren inutilizados o en malas condiciones, inobservancia de medidas de seguridad y salud,…).

Este recargo habrá de ser sufragado directamente por la empresa ya que en nuestro ordenamiento no se permite su aseguramiento, afectando de este modo directamente al patrimonio de la empresa.

Responsabilidad civil

En cuanto a la denominada responsabilidad civil patronal, ésta se ventilará ante los Juzgados y Tribunales del orden social, que conocerán de los procedimientos iniciados por el trabajador en reclamación de una cuantía indemnizatoria que le resarza de los daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo. Para la fijación de la misma se viene utilizando con carácter orientador el Baremo de Lesiones utilizado para los Accidentes de Tráfico.

En estos casos, la empresa se enfrenta a una jurisdicción tremendamente garantista para el trabajador, siéndolo aún más en materia de accidentes de trabajo, puesto que existe una inversión de la carga de la prueba que opera en favor del trabajador, recayendo sobre la empresa la obligación de probar que adoptó las medidas precisas para prevenir y evitar el riesgo, respondiendo el empleador incluso en los casos de descuido o imprudencia del trabajador siempre que ésta no sea temeraria (artículo 96 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Responsabilidad penal

Y en último término nos encontramos con la posible responsabilidad penal en la que puede incurrir la empresa, en la persona de sus administradores o personas en las que el empresario haya encargado o delegado la implantación y ejecución de las medidas de seguridad e higiene, conforme a los tipos penales recogidos en los artículos 316 a 318 del Código Penal.

Hemos de tener presente que no se trata de un delito de resultado por lo que no requiere para incurrir en responsabilidad penal un resultado lesivo, bastando con exponer a los trabajadores a un grave peligro sobre su vida, integridad y salud y siempre que medie la infracción de las normas de prevención o la omisión de los medios o medidas.

En todo caso, cuando el peligro se materializa en una lesión corporal o un fallecimiento la incoación del procedimiento penal está prácticamente asegurado con la agravación de las consecuencias penales que supone la comisión de dos delitos, el específico laboral de riesgo de los artículos 316 y 317 CP al que habría que añadir la concurrencia con un delito de resultado, ya sea un homicidio imprudente (artículo 142 CP) o bien un delito de lesiones (artículos 151 y 152 CP).

En cualquier caso, y con independencia de la responsabilidad personal de las personas físicas, la empresa puede verse afectada por la imposición de penas accesorias como pueden ser la suspensión de sus actividades, clausura de establecimientos y locales y, por supuesto, deberá asumir la responsabilidad subsidiaria en el abono de la indemnización.

Precisamente, respecto a la imputación de responsabilidad, la Fiscalía considera, siguiendo la Circular 4/2011 de la Fiscalía General del Estado —en relación con el tipo penal del artículo 316—, que el sujeto obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene es el empresario y/o las personas en quién haya delegado su gestión.

Esta posición adoptada por la Fiscalía abre la puerta a dirigir la acción penal frente a aquellos que componen los Servicios de Prevención, si bien dicha circular efectúa una aclaración a este respecto, pues la mera constitución o concertación de un Servicio de Prevención por parte del empresario no convierte a los miembros de estos servicios en sujetos “legalmente obligados”, sin perjuicio de lo cual, atendiendo al caso concreto, podrán ser responsables cuando se haya producido una auténtica y genuina delegación de funciones.

De este modo, entra en escena un nuevo actor que puede resultar responsable no sólo en el ámbito penal sino también con carácter civil: el Servicio de Prevención. Precisamente, ya la Ley de Prevención de Riesgos Laborales previó en su artículo 31 las posibles responsabilidades en las que podrían incurrir estos servicios y precisamente para garantizar la indemnidad de los posibles perjudicados obligó a dichas entidades a la suscripción de un seguro de RC.

Con todo ello, el trabajador contagiado por COVID 19 tiene a partir de ahora la posibilidad de reclamar la reparación del daño sufrido, aunque habrá que esperar a los pronunciamientos de nuestros Tribunales para conocer la interpretación que hagan del debatido artículo 5 del R.D. Ley 6/2020, de 10 de abril, que pueden verse empujados a una interpretación extensiva y pro víctima ante la presión social que se pueda ejercer desde diferentes ámbitos. Lo que es claro es que la contienda judicial está servida.