Estando próximo el décimo aniversario de la aprobación y entrada en vigor de la L 9/2013, de 9 diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno -EDL 2013/232606- (sin haberse aprobado su reglamento de desarrollo) y con la experiencia acumulada del funcionamiento del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) desde el año 2015; resulta no solo conveniente sino necesario plantearse una reforma legal que permita hacer frente a los nuevos desafíos que se perfilan para consolidar la transparencia de la actuación de los poderes públicos y el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, como elementos clave de una buena calidad democrática.
A esta necesidad responde, precisamente, la constitución de un grupo de trabajo sobre la reforma de la ley de transparencia [1], así como la organización de diversos debates en foros públicos [2], enmarcados en ese grupo de estudio, en los que se han puesto de manifiesto las carencias detectadas en la norma y en su aplicación y las correspondientes propuestas de mejora. En este contexto, las líneas que siguen pretenden realizar una somera aproximación a los desafíos a los que se enfrentan la transparencia y el derecho de acceso a la información, apuntando algunas propuestas de reflexión -particularmente, en orden a consolidar la posición del Consejo de Transparencia como autoridad garante del derecho-.
I. Primer desafío: la oportunidad de diseñar un sistema normativo regulador de la transparencia de las Administraciones Públicas
Una reforma legal de la Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) debería partir, a mi juicio, de dos premisas:
- la primera: centrarse en la regulación de las obligaciones de transparencia (publicidad activa) y de la garantía del ejercicio del derecho de acceso a la información, dotando al Consejo de las potestades administrativas necesarias para acometer los fines que tiene encomendados y reforzando su papel como órgano de garantía. Se trataría de trasladar (e integrar) las disposiciones de la ley vigente concernientes al buen gobierno (responsabilidades presupuestarias y de gestión de los encargados públicos) en la L 3/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32375-, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o norma similar; y
- la segunda: acometer la reforma de la LTAIBG a partir de su consideración como una pieza más de un sistema normativo regulador de la transparencia. Un sistema en el que la regulación del acceso a la información y la transparencia de la actividad de los poderes públicos se configura como una pieza a la que se suman, encajándose, otras que son complementarias -como, por ejemplo, la norma reguladora de la información clasificada [3], la regulación de la transparencia de los lobbies o grupos de interés [4], las medidas normativas contra la corrupción (y su prevención); la norma para la protección de los denunciantes [5] o las que, en su caso, se aprueben en la línea de la prevención de la desinformación-.
El hecho de que la iniciativa para la modificación de todas las normas citadas coincida temporalmente, no solo evidencia que nos encontramos en un momento de mutación en la percepción de cómo deben actuar los poderes públicos y en la implicación de la ciudadanía en su control, sino que constituye un buen aliciente para evitar procedimientos de reforma por compartimentos estancos. Solo a partir de una concepción integrada de todas estas perspectivas o planos puede acometerse una regulación coherente que priorice la transparencia de la actividad pública y el derecho de acceso a la información -intrínsecamente vinculado a los derechos fundamentales de libertad de expresión y de información (art.20 CE -EDL 1978/3879-) y de participación en los asuntos públicos (art.23 CE)- en adecuado equilibrio con la protección de otros intereses -como la garantía de la seguridad o defensa nacional, por poner un ejemplo-.
Una reforma que priorice la aproximación conjunta a lo que podría denominarse sistema regulador de la transparencia [6] evitaría enfoques discrepantes, que rompan la lógica del sistema o, incluso, que comporten el vaciamiento de las previsiones de una norma que constituye su necesario reverso.
Esa vinculación, y el imperativo de mantener el equilibrio y la coherencia entre los distintos acercamientos a una misma realidad, se pone de manifiesto en el informe al Anteproyecto de Ley de Información Clasificada emitido por el Consejo de Transparencia [7] en el que se señala que «[e]l contenido normativo del Anteproyecto examinado afecta de manera muy relevante al alcance del derecho de todas las personas a acceder a la información pública, reconocido en el art.105.b) CE -EDL 1978/3879- y regulado en la LTAIBG, por cuanto tiene por objeto establecer un régimen jurídico diferenciado para determinadas informaciones que, con arreglo a la definición del art.13 LTAIBG -EDL 2013/232606-, tienen la naturaleza de “información pública”, excluyéndolas“ del régimen general de acceso y transparencia establecido en la L 19/2013 -EDL 2013/232606-”, tal y como se advierte expresamente en la Exposición de Motivos.»
En el citado informe el Consejo advierte del riesgo de que «la amplitud y la indeterminación con la que están configurados en el Anteproyecto los supuestos de clasificación» pueda conducir a una interpretación tan extensiva de los límites del art.14 LTAIBG -EDL 2013/232606- que «queden en la práctica plenamente desplazados». Y en esta línea se propone, a fin de garantizar un mayor grado de observancia del principio de proporcionalidad, que se revise la norma proyectada en el sentido de eliminar las cláusulas con una redacción demasiado abierta o indefinida; de introducir criterios que permitan el control judicial de la clasificación de información; de reducir la amplitud de sujetos habilitados para clasificar informaciones; de garantizar la exigencia de interpretación restrictiva de los supuestos de clasificación y el control de las eventuales limitaciones; y, en fin, de salvaguardar la necesaria proporcionalidad de las sanciones previstas con arreglo a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto del art.10 del Convenio.
De ahí la necesidad (y la oportunidad) de que todas estas reformas legales pendientes se articulen como un sistema, a modo de un código de la transparencia, que permita tener en cuenta todas las interrelaciones y conexiones que se establecen entre ellas.
II. Segundo desafío: la publicidad activa y el derecho de acceso a la información (un binomio intrínsecamente unido que es necesario mejorar)
No es preciso insistir nuevamente en que la transparencia en el funcionamiento, adopción de decisiones y asignación de recursos públicos por parte de las Administraciones públicas (entendidas en sentido amplio) constituye un elemento esencial para el refuerzo de la calidad de las sociedades democráticas, garantizando el adecuado conocimiento y fiscalización por parte de los ciudadanos de tales decisiones y constituyendo, por tanto, uno de los instrumentos o mecanismos para ejercer el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos.
El principio de transparencia tiene como anverso y reverso, respectiva y recíprocamente, la publicidad activa (una transparencia activa y proactiva) y el derecho de acceso a la información pública (una transparencia bajo demanda). Si se pone de relieve la intensidad de la interdependencia de este binomio es precisamente para subrayar que el principal reto al que se enfrenta la calidad de la transparencia es el de reforzar el cumplimiento de las exigencias de publicidad activa.
En efecto, una publicidad activa decidida, que incluso sobrepase los mínimos establecidos legalmente, permitiría anticipar, en cierta forma, múltiples pretensiones de solicitudes de información. Los medios de comunicación electrónica permiten difundir con un amplio radio de alcance (a través de las webs corporativas, de las redes sociales, etc.) la información que resulta de interés público para el escrutinio de la actividad de las Administraciones públicas. El reto, sin embargo, consiste en publicar y difundir esa información de forma efectiva; esto es, de manera realmente accesible para las personas interesadas por su calidad, por su claridad de exposición, por su fácil identificación y por su inteligibilidad. No hay que confundir abundancia de datos con información. El diseño y la forma de presentación de esa información y la utilización de un lenguaje claro cobran una importancia renovada por lo que respecta a la transparencia de las Administraciones públicas.
No puede desconocerse que, desde la entrada en funcionamiento del Consejo de Transparencia, se ha producido un aumento continuo y sostenido del número de reclamaciones interpuestas cuyo origen se encuentra en solicitudes de acceso (desestimadas o no contestadas) a determinada información que debía (o podría) haber sido objeto de publicidad activa. De ahí la importancia de utilizar la publicidad activa, incluso más allá de lo exigido legalmente, como una herramienta que permite satisfacer el acceso a la información pública sin necesidad de iniciar el particular procedimiento de ejercicio del derecho.
En directa conexión con lo anterior, es preciso potenciar y agilizar el procedimiento relativo a las solicitudes de acceso a la información pública ante la Administración, lo que sin duda requiere de un aumento de recursos humanos y económicos y de una formación especializada en las unidades de transparencia u órganos encargados de resolver las solicitudes. De lo que se trata, se reitera, es de garantizar el principio de transparencia y la satisfacción del derecho de acceso lo antes posible, sin necesidad de agotar todos los instrumentos que la ley prevé para ello (como, por ejemplo, la reclamación ante la autoridad garante).
Resulta sintomático observar como un número nada desdeñable de las reclamaciones interpuestas ante el Consejo de Transparencia obedece a la inexistencia de respuesta en plazo en el procedimiento de solicitud de la información (silencio al que se suma, en ocasiones, el mantenido por la Administración en el procedimiento de reclamación ante el Consejo). Este silencio no puede equipararse en todo caso a una resistencia a ofrecer la información solicitada (o a una voluntad de opacidad) pues, en no pocas ocasiones, responde a la incapacidad para gestionar el número peticiones de información por carencia o insuficiencia de recursos o, también, por falta de especialización en una materia que no deja de ser compleja y que se encuentra sometida a una continua actualización (cuestión ésta sobre la que se volverá después).
En definitiva, la mejora del binomio publicidad activa/procedimiento de ejercicio del derecho permitiría reenfocar la garantía de la transparencia y del acceso a la información pública en un estadio previo al de la reclamación ante la autoridad garante, adelantándose a los eventuales conflictos.
III. Tercer desafío: la necesidad de actualizar las potestades administrativas atribuidas al Consejo de Transparencia para el cumplimiento de sus fines
La reforma de la ley vigente constituye, además, un momento idóneo para acometer una nueva regulación del Consejo de Transparencia que diseñe de forma clara las potestades administrativas cuya atribución le resulta necesaria para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados.
Una comparativa del Consejo de Transparencia con otras Autoridades Administrativas Independientes, como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) o, más próxima a la naturaleza del Consejo de Transparencia, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), evidencia el déficit en la configuración legal de las potestades administrativas del primero.
La LTAIBG se limita a describir los fines que corresponden al Consejo y las funciones que competen a su Presidencia (que, en realidad, como se verá, deberían configurarse como verdaderas potestades administrativas) y no prevé ni las consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento de las resoluciones del Consejo (a través, por ejemplo, de la atribución potestad de hacer ejecutar forzosamente sus resoluciones o de la potestad sancionadora) [8], ni la atribución de otro tipo de potestades no coercitivas que permitan mejorar su actuación en beneficio de una gestión más ágil de las reclamaciones. En cambio, las autoridades antes mencionadas (bien supervisoras, bien reguladoras de sectores económicos complejos) disponen de un amplio abanico de potestades para el ejercicio de sus funciones atribuidas ex lege; [9] potestades que no son únicamente coercitivas o sancionadoras, sino de investigación, de requerimiento, o de aplicación de instrumentos soft law que permiten mejorar e ir adaptando el comportamiento de los sujetos obligados a fin de garantizar el cumplimiento de la norma [10].
Por tanto, en mi opinión, una nueva ley de la transparencia debería, en primer lugar, distinguir claramente entre funciones (cometidos) y potestades administrativas (como herramientas para realizar aquéllas) atribuidas al Consejo [11]. En segundo lugar, debería incluir un listado concreto y preciso de tales potestades administrativas con un enfoque dinámico que potencie los mecanismos de intervención ex ante, reservando los mecanismos reactivos o ex post para casos de incumplimiento grave. Así, pueden preverse medidas que abarquen desde la advertencia del incumplimiento a la imposición de sanciones, pasando por el dictado de recomendaciones u otros instrumentos más cercanos al llamado soft law.
Desde esa perspectiva, que podría considerarse preventiva y conciliadora, se trata no solo de atribuir con claridad nuevas potestades sino también de utilizar de forma más decidida aquéllas que ya posee el Consejo: por ejemplo, la potestad de dictar recomendaciones y criterios interpretativos de la norma, que permiten establecer cuáles son las pautas a seguir para un mejor cumplimiento de la normativa (tanto en el ámbito del derecho de acceso a la información, como en el del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa) [12]. Potestad cuyo ejercicio requerirá de la dotación de los medios y recursos que sean necesarios a fin de no entorpecer la función de resolución de reclamaciones que tiene encomendada.
El uso de esta potestad de emitir recomendaciones -incluso en el formato de guía [13]- puede resultar determinante de la reducción del número de reclamaciones en esta materia y aliviar la saturación a la que se encuentra sometida actualmente el Consejo de Transparencia. Los datos ponen de manifiesto que, aparte de los casos de silencio administrativo, son numerosas las reclamaciones interpuestas frente a resoluciones que han aplicado las causas de inadmisión [art.18 LTAIBG -EDL 2013/232606-] o los límites sustantivos previstos legalmente [art.14 LTAIBG -EDL 2013/232606-] de forma errónea o en discrepancia con criterios y jurisprudencia ya consolidados. Por tanto, el conocimiento por parte de todos los sujetos obligados de esos criterios, y de la jurisprudencia que el Consejo toma en consideración para resolver, no solo tiene un efecto pedagógico, sino que permite una mejor aplicación de la norma -y, por tanto, una mejor administración ya en el procedimiento administrativo de origen- y una mejor comprensión del sentido de lo acordado -lo que redunda, o debería redundar, en un mejor cumplimiento de las resoluciones dictadas-.
Un uso más intensivo de las recomendaciones y también de la función consultiva atribuida a la Presidencia -en el sentido de orientar a la Administración en los procedimientos de solicitud de información- supondría, por otra parte, una suerte de institucionalización del diálogo entre los sujetos obligados y la autoridad llamada a resolver las reclamaciones, permitiendo a medio y largo plazo, mejorar la satisfacción del derecho y reducir significativamente las reclamaciones.
Junto a las guías, recomendaciones o informes consultivos, algunas Comunidades han introducido el ejercicio de una especial potestad arbitral en el seno de la autoridad reguladora, reforzando el procedimiento de reclamación como mecanismo de composición de intereses y derechos: el recurso a la mediación [14]. Se persigue aquí el mismo objetivo de asegurar un mejor cumplimiento, no solo de la normativa, sino de la eventual resolución de la autoridad garante de transparencia.
Por otro lado, podría resultar útil atribuir al Consejo de Transparencia las potestades de advertencia y de requerimiento en diversos momentos del procedimiento. Por ejemplo, el requerimiento de remisión del expediente administrativo (y del correspondiente informe con alegaciones) por parte del sujeto obligado en plazo (evitando así fenómenos ciertamente contraproducentes como el doble silencio antes aludido) acompañado de la previsión de un deber de colaboración en la tramitación y la ejecución de la resolución. Otro ejemplo lo constituiría la potestad de advertencia a aquellos sujetos obligados que, de forma reiterada, no resuelvan o resuelvan tardíamente (ya en fase de reclamación) una solicitud de acceso; o cuando determinada Administración, de forma insistente, aplique una causa de inadmisión o un límite que contraviene el criterio del Consejo, perseverando en una interpretación que le ha sido enmendada ya en varias ocasiones. Advertencia cuya reiteración, incumplida, debería comportar algún tipo de sanción, en los términos que seguidamente se enuncian.
Desde una perspectiva ex post resulta evidente que la principal carencia de la vigente ley, puesta de manifiesto de forma reiterada por la doctrina, es la ausencia de mecanismos suficientes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones que dicte el Consejo en ejercicio de sus competencias.
Así, por ejemplo, si bien se le atribuye la misión de controlar el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa [15], pudiendo dictar resoluciones que establezcan las medidas necesarias para el cese del incumplimiento, lo cierto es que el ejercicio de esa potestad se vincula al procedimiento previsto en un reglamento que no se ha aprobado a día de hoy. Por otro lado, la posibilidad de instar el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan en el seno de la propia Administración o entidad pública incumplidora no parece la medida más efectiva, en términos de idoneidad, para lograr el cumplimiento.
Por ello la tipificación como infracción grave del incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad pierde fuerza en la medida en que no se atribuye al Consejo la posibilidad de controlar de forma efectiva las obligaciones cuya observancia debe garantizar; no se establece una consecuencia jurídica directa del incumplimiento de las obligaciones de publicidad de activa que recaiga en el ámbito de actuación del Consejo [16].
Por lo que respecta al ejercicio del derecho de acceso a la información, la ley vigente únicamente prevé como infracción el incumplimiento del plazo de resolución por parte de la Administración competente para resolver (art.20.5 LTAIBG -EDL 2013/232606-), ubicando nuevamente en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria de la Administración incumplidora las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento. No se atribuye al Consejo potestad administrativa alguna al respecto, más allá de la publicación de sus resoluciones y de la evaluación de la gestión del ejercicio del derecho por parte de las Administraciones [17].
En cualquier caso, la atribución de la potestad sancionadora al Consejo, en la línea de la ya reconocida a otras autoridades administrativas independientes, debe ser objeto de reflexión y analizar su eficacia en términos reales (recursos económicos y humanos para tramitar el procedimiento) y requeriría del establecimiento de un régimen sancionador completo en la nueva ley: tipificación de conductas que constituyen infracción; autoridad responsable [18] y tipología de las sanciones -como por ejemplo la declaración de incumplimiento y publicación en el boletín o diario oficial correspondiente, multa, suspensión o cese en el cargo, imposibilidad de ejercer el cargo durante un tiempo determinado o amonestación-.
Precisamente en términos de eficacia podría barajarse la posibilidad de que la nueva ley de transparencia y ejercicio del derecho de acceso a la información modificase la L 29/1998, de 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) -EDL 1998/44323-, a fin de introducir un nuevo recurso contencioso-administrativo para la garantía del derecho de acceso a la información para reaccionar contra el incumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia que instan a proporcionar (total o parcialmente) la información solicitada.
Se trata de una posibilidad que se sitúa en una línea similar al recurso contencioso-administrativo para la garantía de la unidad de mercado regulado en los art.127 bis y ss. LJCA -EDL 1998/44323-; recurso especial que legitima a la CNMC (en su calidad de autoridad garante) para que, a oficio o a instancia de parte, recurra ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional la actuación (en sentido amplio) de una Administración (también en sentido amplio) que considere contraria a la libertad de establecimiento o de circulación según lo dispuesto en la L 20/2013, de 9 diciembre -EDL 2013/232607-, de garantía de la unidad de mercado, y que cuenta con una tramitación más ágil [19].
El Consejo dispondría, así, de una vía para forzar al cumplimiento de sus resoluciones que no requiere de tantos recursos como la tramitación e imposición de sanciones liberando a la persona interesada de la necesidad de interponer un recurso contra la inactividad administrativa ex art.29 LJCA -EDL 1998/44323-.
IV. Cuarto desafío: la necesidad de reforzar la posición institucional y orgánica del Consejo como garante universal del derecho de acceso a la información
El pasado 20 de febrero de 2023, con ocasión de la aprobación de la L 2/2023, reguladora de la protección de las personas -EDL 2023/2455- que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, se modificó el apartado 5 de la Disposición adicional cuarta de la LJCA (recursos contra determinados actos, resoluciones y disposiciones), introduciendo, no sólo a la Autoridad Independiente de Protección del Denunciante, sino también al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en el listado de las entidades y autoridades administrativas independientes cuyos actos y resoluciones son recurribles directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional [20].
Se acomete así una reforma, inexplicablemente postergada, que resultaba imperativa y que adecúa el contenido de la regulación material y procesal vigente, a la naturaleza y las funciones del Consejo de Transparencia como Autoridad Administrativa Independiente garante del derecho de acceso a la información. De esta forma, a partir de su entrada en vigor, las resoluciones del Consejo ya no serán recurribles antes los (múltiples) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, sino que se impugnarán directamente ante la Sección competente de la Audiencia Nacional.
Esta modificación implicará una mejora directa en dos aspectos: en primer lugar, respecto del cumplimiento de las resoluciones del Consejo, porque permitirá reducir el tiempo en que una resolución estimatoria (que insta a otorgar determinada información) se vea suspendida (sea porque se ha adoptado la medida cautelar de suspensión solicitada en el seno del recurso, sea porque la Administración simplemente incumple la resolución hasta la obtención de una sentencia firme); y, en segundo lugar, respecto de la unificación de los criterios del control judicial de las resoluciones del Consejo, porque permitirá la aplicación de un control judicial más uniforme (atribuido ahora en exclusiva a la Audiencia Nacional), contándose, además, con una previsión a favor de la concurrencia de un interés casacional objetivo (determinante de su admisión) en caso de un eventual recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art.88.3.d) LJCA -EDL 1998/44323-.
Es el propio Tribunal Supremo el que ha subrayado que esa regla específica de atribución de competencia al órgano judicial contemplada en la Disposición adicional cuarta de la LJCA viene determinada, precisamente, por la especial función de regulación y de supervisión que asumen las entidades que allí se enumeran y que cuentan, además, con independencia funcional en el ejercicio de sus funciones: se trata, así, de «una previsión especial en función del órgano de procedencia y de la materia sobre la que versa el recurso que modifica la regla general y que concierne a las resoluciones y disposiciones de organismos con especiales funciones de regulación y de supervisión en determinados ámbitos (…)» -ATS 8 marzo 2019 -EDJ 2019/524665- (RCA 7554/2018) en la línea del ATS 12 junio 2017 -EDJ 2017/99633-. Definición en la que encaja plenamente el Consejo de Transparencia en la medida en que se configura como entidad que tiene «atribuidas por ley funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado». [21]
V. Quinto desafío: el reposicionamiento del Consejo y del derecho de acceso a raíz de su comprensión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (haciendo frente a situaciones complejas)
A pesar de que la vigente Ley de Transparencia lleva diez años en vigor, ha sido a partir del año 2019 cuando el Tribunal Supremo ha fijado jurisprudencia respecto del alcance del derecho de acceso y sus límites [22]. La adecuación o incorporación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por parte de las Administraciones públicas y por parte de las autoridades garantes es un reto que añade complejidad a la gestión del derecho de acceso a la información. Un reto que, además, no tiene fecha de caducidad en la medida en que esa adecuación ha de ser permanente (atendiendo a todos los matices que puedan desprenderse de la jurisprudencia) y que se perfilan nuevas cuestiones que todavía no han sido objeto de pronunciamiento.
La jurisprudencia fijada en estos últimos años ha confirmado el criterio del Consejo respecto de la interpretación de ciertos límites -como, por poner un ejemplo, el consistente en mantener la confidencialidad de los procesos de toma de decisión [art.14.1.k) LTAIBG -EDL 2013/232606-] en relación con el acceso al contenido de actas de órganos colegiados [23]-; pero siguen pendientes de resolución algunos recursos de casación que versan sobre asunto de calado como el acceso al precio de los medicamentos, la información relativa a las exportaciones de armas a Arabia Saudí y la relación entre información clasificada y derecho de acceso a la información [24], o la aplicación de determinadas causas de inadmisión, por poner algunos ejemplos.
Sin embargo, en lo que aquí interesa cabe destacar que el Tribunal Supremo, en su comprensión del contenido y alcance del derecho de acceso a la información, ha generado un necesario reposicionamiento del Consejo y otras autoridades garantes desde una perspectiva tanto orgánico-institucional, como material o sustantiva.
Por lo que respecta a la primera perspectiva, y a raíz de la STS 10 marzo 2022 -EDJ 2022/525091- concerniente al acceso a información pública por parte de concejales (ECLI:ES:TS:2022:1033) [25], el Consejo de Transparencia se ha reposicionado y ha declarado su competencia para conocer de reclamaciones que versen sobre materias que cuenten con un régimen jurídico específico propio. Al haberse señalado en la mencionada sentencia que la utilización de la reclamación prevista en el art.24 LTAIBG -EDL 2013/232606- se integra en la supletoriedad aludida en la Disposición adicional primera (regulaciones especiales del derecho de acceso a la información) [26], no cabe ya tomar en consideración la existencia de un régimen jurídico específico (total o parcial, sustantivo o procesal) para inadmitir por falta de competencia aquellas reclamaciones interpuestas en materias que cuentan con dicho régimen específico (como puedan ser la información medioambiental [27] o aquella que obre en archivos [28]).
En lo que atañe a la segunda perspectiva aludida, la sustantiva o material, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo ha descartado que la existencia de un interés meramente privado en la solicitud de acceso a la información pública constituya per se una causa de inadmisión, pues no se encuentra prevista como tal en la Ley -y tanto las causas de inadmisión como los límites al acceso han de ser interpretados de forma restrictiva- [29]. Esta interpretación enlaza, ciertamente, con la no necesidad de motivar una solicitud y con el hecho de que la persecución de un interés privado o la existencia de una motivación particular no excluyen necesariamente el cumplimiento de la finalidad de la ley de someter a escrutinio la actividad de los poderes públicos.
Al ineludible ajuste a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en su caso, deba realizarse, se añade la necesaria adaptación a las nuevas realidades y formas de actuar de los poderes públicos. La creciente automatización de la actividad administrativa (que recurre al uso de algoritmos o fórmulas similares para dictar resoluciones) requiere de un replanteamiento de la posición de ciudadanos y operadores jurídicos, así como del su control judicial. Desde la perspectiva que ahora importa resulta evidente que la transparencia y la trazabilidad de este tipo de instrumentos se erigen como piezas esenciales que sostienen el uso de esa actividad automatizada. Como reverso, el ejercicio del derecho de acceso al código fuente (entendiendo este como el conjunto de instrucciones que se siguen para resolver un determinado problema y ofrecer una concreta solución) constituye una herramienta útil en este nuevo escenario [30].
Se trata, en efecto, de cuestiones novedosas que exigen una aproximación cuidadosa y una ponderación rigurosa entre el ejercicio del derecho de acceso a la información y la protección de otros derechos o intereses (por ejemplo, la seguridad nacional o la propiedad intelectual). En cualquier caso, la actuación automatizada de las Administraciones públicas no puede comportar, en mi opinión, la imposición de nuevas barreras burocráticas o de opacidad que, precisamente, resultan contrarias al objetivo último de la introducción, consolidación y mejora de este tipo de instrumentos: agilizar la actuación de la Administración, hacerla más eficaz y mejorar la prestación de los servicios públicos.
Ciertamente, los cinco desafíos o retos aquí enunciados no son los únicos a los que se enfrentan tanto las Administraciones públicas como los órganos garantes respecto de la transparencia y del ejercicio del derecho de acceso a la información, pero su trazado responde a la voluntad de apuntar algunas líneas que puedan resultar de utilidad para la reflexión y el debate sobre la conformación de un necesario sistema regulador de la transparencia.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en mayo de 2023.
Notas:
[1] Grupo de Trabajo de Transparencia y Rendición de Cuentas del Foro de Gobierno Abierto, constituido el 2 de noviembre de 2021.
[2] Ciclo de debates y seminarios organizados por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPCO).
[3] Anteproyecto de Ley de Información Clasificada, aprobado por el Consejo de Ministros el 1 de agosto de 2022. DENOMINACIÓN (mpr.gob.es).
[4] Anteproyecto de Ley de Transparencia e Integridad en las Actividades de los Grupos de Interés, aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de noviembre de 2022 Anteproyecto_Ley_Lobbies.pdf.pdf (hacienda.gob.es).
[5] L 2/2023, de 20 febrero -EDL 2023/2455-, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se transpone la Dir (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 octubre 2019 -EDL 2019/37180-, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. https://www.boe.es/eli/es/l/2023/02/20/2/con.
[6] En esta misma línea, Rafael Jiménez Asensio remarca la exigencia de articular un Sistema de Integridad Institucional Holístico, poniendo de manifiesto que «Da la impresión de que la construcción de los sistemas de integridad pública se hace por entregas inconexas, que van añadiendo exigencias normativas sin aparente hilo conductor: principios éticos TREBP; transparencia y código de buen gobierno LTAIPBG; medidas antifraude en la gestión de fondos europeos del RMRR y del PRTR; y ahora los canales de denuncias y la protección del denunciante por exigencia de la Dir (UE) 2019/1937 -EDL 2019/37180- y su transposición por medio de la LPINF» en “Doce líneas fuerza sobre los sistemas internos de información”, DOCE LÍNEAS FUERZA SOBRE LOS SISTEMAS INTERNOS DE INFORMACIÓN | LA MIRADA INSTITUCIONAL (rafaeljimenezasensio.com) visitado el 6 de marzo de 2022.
[7] Informe de 11 de octubre de 2022, de acceso disponible en la web del Consejo de Transparencia: https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/informes.html.
[8] Pues el régimen sancionador previsto en la norma se proyecta fundamentalmente sobre el ámbito del buen gobierno (conflicto de intereses, gestión económica, presupuestaria y disciplinaria), en los art.27 a 32 LTAIBG -EDL 2013/232606-.
[9] Por ejemplo, la AEPD posee la potestad de apercibimiento respecto de las eventuales infracciones de lo establecido en el Reglamento General de Protección de Datos o la de imponer multas administrativas; la CNMV y la CNMC tienen atribuidas la potestad de inspección y de sanción, la potestad (normativa) de emitir circulares de obligado cumplimiento o comunicaciones informativas, la de realizar requerimientos de información, o la potestad de resolución de conflictos entre los operadores del sector.
[10] Ciertamente, la particularidad del Consejo de Transparencia es que sus competencias no se ejercen respecto de la actuación de sujetos privados, como en el caso de la CNMC o la CNMV, sino que actúa como un tercero que resuelve las controversias entre la propia Administración (a cuyo recurso sustituye en atención a su especialidad e imparcialidad) y la persona que ejerce el derecho de acceso a la información. Desde esta perspectiva, se asemeja, en cuanto a la protección del derecho, a la AEPD; en la medida en que ésta tiene como fin la garantía del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal y la actividad del Consejo se proyecta sobre la garantía de un derecho de rango constitucional engarzado directamente en los derechos fundamentales reconocidos en los art.20 y 23 CE -EDL 1978/3879-.
[11] Por ejemplo, en el ámbito de la protección de datos de carácter personal, los art.57 y 58 del Rgto. General de Protección de Datos (UE) -EDL 2016/48900- distinguen entre las funciones (controlar el cumplimiento de la ley, facilitar información, tratar las reclamaciones) y las potestades (investigación, auditoría, imposición de sanciones).
[12] Vid. los art.38.1.a), b) y 2.a) y d) LTAIBG -EDL 2013/232606- que atribuyen al Consejo y a su Presidencia, diversas funciones que, en realidad, constituyen verdaderas potestades administrativas.
[13] Tanto la CNMC (Guías | CNMC), como la CNMV (CNMV - Guías técnicas) o la propia AEPD (Guías | AEPD) publican de forma regular guías que incluyen recomendaciones que se dirigen, no sólo a los operadores que deben cumplir con la normativa, sino incluso también a los usuarios (por ejemplo, la reciente Guía informativa para los consumidores de electricidad publicada en la web de la CNMC, o La guía que no viene con el móvil de la AEPD con claves para un uso responsable de los teléfonos móviles.
[14] Mecanismo introducido por la L 1/2022, de 13 abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana -EDL 2022/12611- en su art.39. Ese procedimiento de mediación puede ser solicitado por cualquiera de las partes y permite, por ejemplo, llegar a un acuerdo antes de la finalización del procedimiento ordinario de la reclamación -lo que podría resultar útil en los casos en los que el silencio de la Administración se debe, por ejemplo, a la imposibilidad fáctica de atender la solicitud en plazo-.
[15] Art.9 LTAIBG -EDL 2013/232606-.
[16] Por lo que respecta al ámbito de la publicidad activa, el Consejo de Transparencia más que dictar resoluciones de cese de incumplimiento, evalúa y pone en conocimiento del sujeto obligado los incumplimientos o carencias detectados (en relación tanto con la cantidad como con la calidad de la información publicada) para, después, recomendar las mejoras aplicables cuyo seguimiento (y resultado) se publica en la web del Consejo (evaluación que se extiende a la gestión del derecho de acceso a la información pública): Evaluaciones - Actividad - Consejo Transparencia y Buen Gobierno (consejodetransparencia.es).
[17] La total ausencia de una previsión específica sobre la ejecutividad de sus resoluciones que se acompañe de la necesaria atribución de las potestades administrativas de ejecución forzosa y sancionadora ha querido ser remediada en diversas leyes que prevén la posibilidad de imponer multas coercitivas o sanciones administrativas. En esta línea, la L 1/2014, de 24 junio, de Transparencia Pública de Andalucía -EDL 2014/94950-; la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia -EDL 2018/67045-, acceso a la información pública y buen gobierno y la citada L 1/2022, de 13 abril -EDL 2022/12611-.
[18] Las propuestas, aquí, coinciden en señalar como responsable al máximo responsable del órgano competente para resolver.
[19] Así, si bien el plazo de interposición del recurso contencioso es el mismo, su tramitación se configura como sumaria pues la remisión del expediente debe hacerse en 5 días y el plazo para la interposición de la demanda es de diez días.
[20] La modificación se introduce en la Disposición final segunda de la citada L 2/2023, de 20 febrero -EDL 2023/2455-, resultando la redacción definitiva de la Disposición adicional cuarta, quinto apartado, de la LJCA, como sigue: «5. Los actos y disposiciones dictados por la Agencia Española de Protección de Datos, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo de Universidades, Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. y Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional»
[21] Art.109.1 L 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-.
[22] Un resumen de la jurisprudencia puede leerse en FERNÁNDEZ RAMOS, S y PÉREZ MONNGUIÓ, J.M.; «El derecho de acceso a la información pública: la doctrina del Tribunal Supremo»; en Nuevos enfoques sobre transparencia y derecho de acceso a la información pública; Aranzadi: Pamplona: 2022.
[23] STS 19 febrero 2021 -EDJ 2021/508753- (ECLI:ES:TS:2021:704). Vid. también la resolución del Consejo R/135/2022, de 18 julio.
[24] Vid. los AATS 4 mayo (ECLI:ES:TS:2022:6644A) -EDJ 2022/552210- y de 11 mayo 2022 (ECLI:ES:TS:2022:7532A) -EDJ 2022/571066-. El segundo de estos recursos ha sido resuelto en la STS 7 febrero 2023 (ECLI:ES:TS:2023:319) -EDJ 2023/508196- en la que se declara que no resulta procedente vincular la cuestión planteada sobre el derecho de acceso a la información solicitada al art.20 CE -EDL 1978/3879-, y, por otro lado, que «en el supuesto de tratarse de materia clasificada y calificación de secreta, como es el caso, ha de justificarse suficientemente el interés público esencial que avala tal pretensión de información y las poderosas razones relativas a la lesión de los derechos fundamentales afectados, o los relevantes bienes jurídicamente protegidos, que determinen el acceso a los detalles de tal operación mediante el alzamiento por el Consejo de Ministros de la declaración de "materia clasificada" y secreta.» Sigue pendiente, sin embargo, el recurso cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sección Tercera.
[25] La cuestión de interés casacional que se identificó en el auto de admisión consistía en determinar si los art.77 y ss. de la Ley de Bases de Régimen Local -EDL 1985/8184- constituyen, o no, un régimen jurídico específico de acceso a la información que excluya la aplicación de la Ley de transparencia, señalando la propia sentencia que «la cuestión controvertida se centrará en determinar si contra la resolución dictada por la Diputación de Girona en materia de acceso a la información de un Diputado Provincial cabe interponer la reclamación a que se refiere el art.24 de la ley estatal 19/2013 -EDL 2013/232606-». La Sección Tercera señala que «(…) Pues bien, el alcance que atribuye a esta expresión la jurisprudencia de esta Sala, que antes hemos reseñado, lleva a concluir que el hecho de que en la normativa de régimen local exista una regulación específica, en el plano sustantivo y procedimental, del derecho de acceso a la información por parte de los miembros de la Corporación en modo alguno excluye que, con independencia de que se haga uso, o no, del recurso potestativo de reposición, contra la resolución que deniegue en todo o en parte el acceso a la información el interesado pueda formular la reclamación que se regula en el art.24 L 19/2013, de 9 diciembre -EDL 2013/232606-, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (y, en el caso de Cataluña, en los art.39 y siguientes de la ley autonómica 19/2014, de 29 diciembre -EDL 2014/220476-).»
[26] Disposición que prevé en su apartado segundo que «se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información», especificándose en el tercero que la ley de transparencia será de aplicación, en lo no previsto en sus normas reguladores, al acceso a la información medioambiental y a la destinadas a la reutilización de la información.
[27] L 26/2007, de 18 julio -EDL 2007/174403-, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de derecho de acceso a la justifica en materia de medio. Vid. en este sentido la resolución del Consejo de Transparencia R/365/2022, de 18 octubre.
[28] L 16/1985, de 25 junio, de Patrimonio Histórico Español -EDL 1985/8710- (LPHE) desarrollada por el RD 1708/2011, de 18 noviembre -EDL 2011/266566-, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso. Vid. en este sentido la R/445/2022, de 14 noviembre.
[29] Vid. en este sentido, y entre otras, SSTS 16 octubre 2017 -EDJ 2017/206025- (ECLI:ES:TS:2017:3530); de 11 junio 2020 -EDJ 2020/573193- (ECLI:ES:TS:2020:1558) de 2 junio 2022 -EDJ 2022/599944- (ECLI:ES:TS:2022:2272).
[30] En la resolución R/0058/2021, de 20 de mayo, el Consejo de Transparencia señala que «en el contexto actual de progresivo desarrollo e implantación la administración electrónica y uso creciente de la inteligencia artificial, los algoritmos están adquiriendo una relevancia decisiva, a la vez que se incrementa su complejidad. Pueden sustentar la toma de decisiones públicas o, directamente, ser fuente de decisiones automatizadas con consecuencias muy relevantes para las personas. Esta evolución está generando una creciente demanda ciudadana de transparencia de los algoritmos utilizados por las administraciones públicas como condición inexcusable para preservar la rendición de cuentas y la fiscalización de las decisiones de los poderes públicos y, en último término, como garantía efectiva frente a la frente a la arbitrariedad o los sesgos discriminatorios en la toma de decisiones total o parcialmente automatizadas». Se añadía, a continuación, que «[m]ientras no se instauren otros mecanismos que permitan alcanzar los fines señalados con garantías equivalentes -como podrían ser, por ejemplo, auditorías independientes u órganos de supervisión-, el único recurso eficaz a tales efectos es el acceso al algoritmo propiamente dicho, a su código, para su fiscalización, tanto por quienes se puedan sentir perjudicados por sus resultados como por la ciudadanía en general, en aras de la observancia de principios éticos y de justicia.» Con posterioridad, y en el mismo sentido, se han pronunciado las resoluciones RT/253/2021,19 de noviembre y la RT/748/2021, de 10 enero 2022, estimándose en ambos casos reclamaciones relativas al acceso al código fuente de la aplicación informática utilizada para el sorteo de tribunales asociado a procesos selectivos (en materia educativa en la Comunidad de Madrid).
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