Desde el mes de marzo de 2020, en virtud de los Reales Decretos 8 y 11/2020 se modificó el régimen de inversiones extranjeras directas en España.
España rompe así con el amigable régimen de casi total apertura de las inversiones extranjeras siguiendo las recomendaciones europeas.
No es nuestra intención entrar a valorar la razonabilidad de las medidas sino poner de manifiesto que en las operaciones de M&A que son la especialidad de Argali, abogados tenemos que contar a partir de ese momento con un nuevo requisito previo al analizar cada operación.
A partir de este cambio tenemos que ver, no solo si la operación va a estar sujeta a autorización por parte de la autoridad de competencia, sino también si está o no sujeta a la autorización, bien de la Dirección General de Transacciones Exteriores, o bien del propio Consejo de ministros, previo informe de la Junta de Inversiones Extranjeras.
Es importante detectar la necesidad cuanto antes, ya que el plazo marcado por la norma para resolución es de seis meses con silencio negativo. Aunque lo cierto es que la tramitación hasta la fecha se esta haciendo de forma ágil, es un tema del que hay que advertir a los clientes, puesto que podría llegar a ser necesario someter la operación acordada a condición suspensiva como se suele hacer hasta ahora cuando es necesaria la autorización de competencia. En estos casos, hay que regular el régimen interino cuando la operación ha sido aprobada en todos sus extremos y solo falta la autorización administrativa.
El tema de si está o no sujeta a autorización una operación no es tan sencillo o evidente a simple vista, ya que puede estarlo por razón del sujeto que realiza la inversión o por razón del sector en el que opera la compañía objeto de inversión.
En cuanto a los sectores que son objeto de esta protección especial están una relación de numerus clausus que, a pesar de ello, es difícil delimitar lo que abarcan dada la generalidad de redacción de la norma. Están las infraestructuras críticas, las tecnologías críticas o claves para el liderazgo industrial, programas de particular interés para España, como telecomunicaciones y robótica, semiconductores, ciberseguridad, o el suministro de insumos esenciales por poner algunos ejemplos que ilustran la dificultad de conocer de antemano en algunos supuestos si la compañía que analizamos esta o no dentro del ámbito de la regulación. Con el tiempo se irán delimitando los criterios que aplicará la administración por lo que hay que estar al tanto de las resoluciones que se van produciendo.
Parece que puede ser más claro el aspecto subjetivo, es decir, cuándo un inversor es considerado extranjero, un no residente en la UE o en país signatario de la EFTA y pase a ostentar una participación del 10% o más de una sociedad española o adquiera su control o la posibilidad de influir en su gestión.
No obstante, también se considera incluido aquel inversor ya sea residente o europeo cuando este a su vez tenga en su accionariado un inversor que sea titular de un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor. Pero si pensábamos que con este examen ya estaba resuelta la cuestión, nos equivocamos, puesto que la norma establece la necesidad de autorización, con independencia del sector en el que inviertan, en algunos supuestos que afectan al inversor y que no siempre son fáciles de detectar.
Estos supuestos son aquellos en los que el inversor esta controlado directa o indirectamente por el gobierno de un tercer país; cuando el inversor ha realizado inversiones en sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud publica o en los sectores mencionados anteriormente en otro estado miembro. Este criterio es importante tenerlo en cuenta especialmente en las operaciones de fondos de capital riesgo en los que la cartera puede ser muy diversa y el hecho de tener una participada en su portfolio que opere en alguno de esos sectores hace que, independientemente de cual sea la empresa target, esté sometida al régimen de autorización.
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