La existencia de reseñas policiales relativas a ciudadanos extranjeros en situación irregular en España ha venido suscitando una problemática nuclear a la hora de valorar la procedencia (o no) de su expulsión del territorio nacional: ¿resulta su mera constancia en el expediente causa suficiente para acordar la expulsión? ¿se requiere examinar por parte de la Administración el recorrido de dichos antecedentes en todo caso? ¿se vulnera la presunción de inocencia del extranjero al ceñirse la expulsión a antecedentes policiales sin resolver? La reciente jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y reproducida por los Tribunales Superiores de Justicia nos puede arrojar una respuesta al respecto.
Expedientes sancionadores de expulsión
La incoación de expedientes sancionadores de expulsión contra los ciudadanos extranjeros por encontrarse en situación irregular en España -infracción tipificada en el artículo 53.1, letra a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en adelante, LOEX)- ha suscitado continuamente serias dudas en torno al tratamiento que han de recibir, en el caso en que existan, los antecedentes policiales como circunstancia de agravación que pudiera motivar la expulsión del territorio nacional.
Presuponiendo ya la ponderación, la valoración individualizada y el preceptivo juicio de proporcionalidad que debe concurrir a fin de motivar la expulsión conforme a los artículos 55.3 y 57.1 de la LOEX, así como la necesidad -exigencia de nuevo instaurada por el Tribunal Supremo recientemente- de que concurran circunstancias agravantes que sustenten dicha decisión frente a la sanción de multa, la mera constatación de antecedentes policiales plantea, por su lógica configuración jurídica, problemáticas para los ciudadanos extranjeros y su presunción de inocencia, en torno a las cuales ha sido sentada jurisprudencia y doctrina que resuelven, al menos parcialmente, esta encrucijada.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo: deber de indagación
La Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma muy didáctica sobre esta cuestión en sus Sentencias núm. 1140/2023 y 1141/2023, ambas de 18 de septiembre, y más recientemente en su Sentencia núm. 1677/2023, de 13 de diciembre, al señalar que «Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión (…)».
Dicha exigencia para la Administración de indagar y constatar en el expediente incoado cómo concluyeron los hechos objeto de la reseña o antecedente policial obrante encuentra su primera apoyatura jurisprudencial en la Sentencia de 29 de septiembre de 2006 de la misma Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (recurso núm. 5450/2003), que vino a consolidarse en ulteriores pronunciamientos de la misma Sección (véanse, entre otras, sus Sentencias de 28 de febrero de 2007 -recurso núm. 10260/2003-, de 12 y 20 de abril de 2007 -recursos núm. 811/2004 y 9695/2003-, o la núm. 1247/2022, de 5 de octubre de 2022).
De esta forma, conforme a la jurisprudencia conformada actualmente por nuestro Alto Tribunal y a fin de motivar suficientemente la expulsión, no basta señalar en el expediente la existencia de uno o más antecedentes o reseñas policiales, sino que la Administración, además, debe hacer constar expresamente en el expediente administrativo en qué han concluido dichos antecedentes.
Valoración a tenor del artículo 63 de la LOEX
No obstante lo anterior, la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha venido a aceptar, en alguna ocasión, la simple circunstancia de que el ciudadano extranjero haya sido detenido por presunta comisión delictiva para confirmar la expulsión impugnada, como puede desprenderse de su Sentencia de 19 de diciembre de 2006 (recurso núm. 6382/2003) o de su propia Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo, que trae a colación a estos efectos la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de Policía (Ministerio del Interior) que dispone como circunstancia negativa que pudiera motivar la expulsión el «haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito».
Y es que, en dichas Sentencias, no se referenció la necesidad de que la Administración debiera investigar y hacer constar el recorrido -judicial o no- de las diligencias que se hubieran incoado por el presunto delito cometido. Pero tales pronunciamientos no suponen per se contradicción alguna con el planteamiento jurisprudencial antes analizado.
Para salvar esa posible contraposición de criterios, debemos partir de que la exigencia de que la Administración deje constancia en el expediente administrativo de cómo ha concluido el antecedente policial obrante en aras de justificar suficientemente la expulsión se sustenta en la indiciaria sospecha de responsabilidad penal y el desvalor que implica aquella. Como puede resultar lógico, apoyar la decisión de expulsión sobre el mero indicio de culpabilidad conculcaría frontalmente -también en el procedimiento administrativo sancionador- la presunción de inocencia garantizada a los ciudadanos extranjeros (véase, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, núm. 42/1989, de 16 de febrero), de tal manera que se requiere acerbo probatorio adecuado para justificar dicha circunstancia negativa.
Sin perjuicio de lo anterior, la propia Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Alto Tribunal, por Sentencia núm. 1677/2023, de 13 de diciembre, citando su Sentencia ya citada núm. 366/2021, de 17 de marzo, acoge un interesante matiz, a saber, el de poder valorar el elemento negativo de los antecedentes policiales en fase de tramitación -no concluidos- desde la perspectiva contemplada en el artículo 63 de la LOEX, esto es, desde el riesgo que la conducta del ciudadano extranjero pueda suponer para el orden o seguridad públicos o para la seguridad nacional, lo que supondría evitar la previsible vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al no apoyarse en un mero indicio o suposición de culpabilidad no declarado definitivamente por los órganos judiciales, y la traslación de la carga probatoria al propio expedientado, que deberá desvirtuar tal riesgo acreditando el sobreseimiento, la absolución o, en su caso, el estado de la causa; criterio que ha sido reproducido, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo, núm. 829/2023, de 16 de octubre.
Conclusiones
De esta forma, la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, reproducida por la práctica judicial más reciente, permite concluir:
1.- Que la expulsión de un ciudadano extranjero en situación irregular -artículo 53.1, letra a) de la LOEX- requiere un juicio de proporcionalidad e individualizado que sopese todas las circunstancias, negativas o positivas, concurrentes.
2.- Que la valoración de uno o más antecedentes policiales obrantes en el expediente administrativo como circunstancia de agravación para motivar suficientemente la expulsión exige a la Administración constatar su existencia, pero también el resultado de los mismos, debiendo referirlo expresamente en el expediente administrativo. De lo contrario, se entenderá inmotivada la decisión de expulsión.
3.- Que, en los casos de antecedentes policiales cuyo recorrido judicial no haya concluido, a fin de no vulnerar la presunción constitucional de inocencia, éstos pueden valorarse desde el riesgo que la conducta del extranjero, atendiendo a las reseñas policiales -fecha, tipo y entidad del delito presuntamente cometido y bienes jurídicos protegidos-, pudiera entrañar para el orden o seguridad públicos o para la seguridad nacional (artículo 63 de la LOEX).
4.- Que, en tales supuestos, una vez quede suficientemente justificado en el expediente administrativo que la conducta del ciudadano extranjero supone un riesgo real, actual y grave para tales bienes jurídicos, la carga probatoria tendente a desvirtuar dicho riesgo recaerá en la tramitación del expediente sobre el ciudadano extranjero.
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