CIVIL

Whistleblowers. ¿Necesidad de protección ante represalias?

Tribuna Madrid

1.- Planteamiento.

Los denunciantes (alertadores o whistleblowers) de actuaciones ilícitas cometidas por las entidades o empresas para las que prestan sus servicios, tanto en el empleo publico como privado, se encuentran en la mayoría de las ocasiones, con una situación de desprotección frente a represalias en sus muy diversas formas, que pueden ir desde sanciones, traslados y modificación de funciones, hasta el acoso y despido.

Denunciar ante los Juzgados, Ministerio Fiscal, Policía, Administraciones Publicas y/o medios de comunicación, la existencia de delitos cometidos por la empresa para la que se presta servicios, se puede convertir en un acto que beneficia al interés general, pero que le puede ocasionar el denunciante graves perjuicios personales.

¿Ante la falta de una regulación específica para la protección de los denunciantes, se podría considerar que las actuaciones adoptadas en represalia sobre los mismos son nulas por vulnerar derechos fundamentales?

            2.- Organización de Naciones Unidas.

La Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31-10-2003, ratificada por España (EDL 2003/247395), dispone la conveniencia de adoptar medidas apropiadas para proporcionar protección, contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con los delitos referidos en la misma (art. 33).

3.- Unión Europea.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 24-10-2017, sobre las medidas legítimas para la protección de los denunciantes de irregularidades que, en aras del interés público, revelan información confidencial sobre empresas y organismos públicos, refiere, entre otras, la necesidad de protección frente a posibles violaciones de los derechos fundamentales de libertad de expresión, discriminación e integridad física y moral (40 y 41).

La Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8-6-2016 (EDL 2016/80161), relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, establece en su ámbito específico, medidas de protección para los denunciantes que divulguen un secreto comercial con la finalidad de proteger el interés público (art. 5).

La Comisión Europea, mediante comunicación de 23-4-2018, ha propuesto la elaboración de una Directiva para reforzar la protección de los denunciantes en la UE, con la finalidad, entre otras, de amparar y prevenir frente a represalias en el empleo publico y privado, así como proteger la libertad de expresión y libertad de prensa.

4.- Derecho interno.

La LECrim (EDL 1882/1) dispone el deber de toda persona de denunciar ante los juzgados, Ministerio Fiscal o policía, los delitos sobre los que tuviere conocimiento (art. 259); incluido los que hubiere conocido por razón de su cargo, profesión u oficio (art. 262).

La STC Sala 1ª de 12-4-1999, nº 57/1999, (EDJ 1999/6880), declaró la vulneración del derecho fundamental a transmitir información veraz, del trabajador que había sido despedido como reacción empresarial, por haber comunicado a la prensa irregularidades graves cometidas por la empresa, que afectaban al interés general (FD 11)

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha consolidado su doctrina sobre la “garantía de la indemnidad”, en el marco de las relaciones laborales, a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, considerando que “puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos” . Pe. STC Pleno de 10-9-2015, nº 183/2015 (EDJ 2015 / 17432)

A falta de legislación estatal específica, algunas Comunidades Autónomas, como la Comunidad Valenciana, han dictado normas protectoras de los denunciantes.

La Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana (EDL 2016/211123), regula un estatuto de protección al denunciante en el ámbito del sector público de la Generatitat, y encomienda a dicha Agencia velar “para que estas personas no sufran, durante la investigación ni después de ella, ningún tipo de aislamiento, persecución o empeoramiento de las condiciones laborales o profesionales, ni ningún tipo de medida que implique cualquier forma de perjuicio o discriminación” (art. 14.1 d).

5.- Garantía procesal.

La Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (EDL 2011/222121), dispone como garantía procesal probatoria, que “en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad” (art. 181.2).

La sentencia que declare la vulneración de derechos fundamentales, acordará la nulidad radical de la actuación del empleador, ordenará el cese inmediato de la actuación y dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización (art. 182).

6.- Conclusión.

Los denunciantes ante la Administración de Justicia y/o ante los medios de comunicación, de actuaciones posiblemente delictivas y afectantes al interés general, cometidas por las entidades o empresas para las que prestan servicios, en el empleo público o privado, pueden y deben ser objeto de protección por parte de los poderes públicos

Las actuaciones de represalia sobre los denunciantes, cometidas por las entidades o empresas denunciadas, pueden ser declaradas radicalmente nulas por posible vulneración de los derechos fundamentales de transmitir información veraz, garantía de indemnidad – tutela judicial efectiva, integridad física y moral o discriminación.