Responsabilidad de la persona física representante de la persona jurídica administradora
1. Planteamiento
El artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805 (“LSC”) dispone que “la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”. La previsión, como es conocido, es fruto de la reforma introducida en el artículo 236 LSC por el artículo único.20 de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”).
Se trata de la primera ocasión en que el Derecho positivo da respuesta a la cuestión relativa a la responsabilidad de la persona física designada representante de una persona jurídica administradora. Como dispone el artículo 212 bis.1 LSC -EDL 2010/112805-, cuando el nombramiento de administrador recae en una persona jurídica, es necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. Aunque aparecía en el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil, esta previsión de la Ley es también relativamente reciente, pues fue introducida por la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Faltaba, sin embargo, una regulación expresa de los deberes y de la responsabilidad de la persona física designada representante del administrador persona jurídica.
Esa regulación venía siendo reclamada de forma prácticamente unánime por la doctrina. Por poner sólo algún ejemplo, MARTÍNEZ SANZ, F., “Los administradores responsables”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Dirs.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Valencia, 2013, p. 79, destacaba, antes de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, que “la cuestión no se encuentra expresamente resuelta en el Derecho positivo español, pues ni la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (o LSRL de 1995), ni la actual Ley de Sociedades de Capital ofrecen una respuesta”, lo que hacía que, en opinión de PRADA, J. M., “La persona jurídica administradora de una sociedad anónima”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo II, Madrid, 1996, p. 2328, se estuviese “ante el problema más espinoso que plantea la persona jurídica administradora” y llevaba al primer autor a insistir en la “necesidad de regular la cuestión, y de contar con una norma que, expresamente, declare la responsabilidad solidaria del representante persona física, tal y como hacía el Anteproyecto de Ley de Sociedades mercantiles, en tanto no se apruebe, sin embargo, parece difícil extender el ámbito subjetivo de la responsabilidad civil de los administradores a la persona física representante” (MARTÍNEZ SANZ, F., op. cit., p. 81). Al describir la situación existente antes de la reforma, pero ya comentando la norma actual, JUSTE MENCÍA, J., “Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad”, en JUSTE MENCÍA, J. (Coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Pamplona, 2015, p. 460, explica que “conforme al ordenamiento anterior, y de acuerdo con la posición dominante en la doctrina, el representante persona física de la administradora persona jurídica no podía responder como administrador, ya que de esta condición sólo disfrutaba la persona jurídica, que, en su caso, podría a su vez reclamar a su representante en vía de regreso. Era posible, no obstante, que se imputara a la persona física como administradora de hecho, especialmente en aquellos casos en los que la persona moral se utilizaba como una mera pantalla para dificultar las demandas dirigidas contra el administrador”.
2. El artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-: equiparación a la condición de administrador de la persona física representante de la persona jurídica administradora. Responsabilidad solidaria
La regla, tan reclamada, aparece en el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. La solución dada por el legislador consiste en considerar que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones del cargo (ex artículo 212 bis.1 LSC) está sujeta a los mismos deberes y obligaciones que la persona jurídica administradora y responde con ésta de forma solidaria.
Parece, pues, que el legislador ha optado por una solución que establece una equiparación prácticamente total entre la condición de administrador y la condición de persona física representante de la persona jurídica administradora en el plano de los deberes y la responsabilidad derivada del incumplimiento de esos deberes. O, dicho de otra forma, que desde la reforma esa persona física es considerada administradora a tales efectos. Como dice JUSTE MENCÍA, J., op. cit., p. 461, “en el plano de las relaciones jurídicas entre los afectados y la sociedad administrada, la persona física representante queda prácticamente asimilada a la de administrador”.
3. Responsabilidad por deudas sociales y persona física representante de la persona jurídica administradora
La pregunta que entonces surge es si esa equiparación o asimilación determina que la persona física representante quede también sujeta al régimen de responsabilidad de los administradores por deudas sociales del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-.
La respuesta, en principio, parece positiva. La persona física representante está sometida “a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”. Entre los deberes de los administradores están los generales de los artículos 225 y ss. LSC -EDL 2010/112805-, pero también los específicos relacionados con la concurrencia de causas legales de disolución, establecidos en los artículos 365 y 366 LSC. Esos deberes, por tanto, también son exigibles a la persona física representante de la persona jurídica administradora y su incumplimiento generará para esa persona física la responsabilidad del artículo 367 LSC, siempre dentro de las condiciones fijadas legal y jurisprudencialmente para la regulación de ese singular régimen de responsabilidad.
Cabría plantearse si a la conclusión expuesta se podría objetar un argumento de interpretación sistemática, relacionado con la ubicación de la regla del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. El argumento pasaría por sostener que la norma sobre la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores se encuentra situada en la regulación general sobre responsabilidad de administradores, en concreto, en el Capítulo V (“La responsabilidad de los administradores”) del Título VI (“La administración de la sociedad”) de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I (“La disolución”), Sección 2ª (“Disolución por constatación de causal legal o estatutaria”) del Título X (“Disolución y liquidación”), que no contiene una norma semejante. Sería una construcción similar a la que se ha formulado por quienes sostienen que el artículo 241 bis LSC (plazo de prescripción de cuatro años, con dies a quo en el momento en que la acción hubiera podido ejercitarse) se aplica exclusivamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, pero no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC, que seguiría sometida a la regla del artículo 949 del Código de Comercio (mismo plazo de prescripción, pero con dies a quo en el momento del cese). En el caso del artículo 241 bis LSC, se ha considerado de forma mayoritaria que la interpretación correcta es la que entiende aplicable también esa norma a la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 237 LSC. El precedente judicial más reciente es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2017: “el artículo 241 bis LSC, rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad, es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC, a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC”. La cuestión, no obstante, no está cerrada (vid., con excusas por la cita de uno mismo, GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “Responsabilidad de administradores de sociedades”, en SOLER PRESAS, A. y DEL OLMO GARCÍA, P. (Coords.), Practicum de daños 2017, Pamplona, 2017, pp. 553-557).
En el caso de la extensión subjetiva del régimen de responsabilidad y, en particular, de la regulación del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-, su aplicabilidad a la responsabilidad por deudas sociales se antoja menos susceptible de duda. El artículo 241 bis LSC contiene una referencia expresa a las acciones indiEDL 2015/52272vidual y social, lo que, entre otros argumentos, puede contribuir a que se cuestione su aplicabilidad a la acción de responsabilidad por deudas sociales. Pero eso no ocurre con el artículo 236.5 LSC, que contiene una previsión sobre la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores que tiene alcance general y no se refiere sólo a las acciones individual y social de responsabilidad. De hecho, si se cuestionase esa extensión a la responsabilidad por deudas sociales, la discusión habría de referirse igualmente a si los administradores de hecho a que alude el artículo 236.3 LSC estarían o no sometidos al régimen de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC. Esa discusión, que en algún momento existió (sobre todo a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006, que en un obiter dictum manifestaba que “se trata de una responsabilidad que sólo ha de ser exigida, por su naturaleza, a los administradores de derecho, no a los de hecho”) puede considerarse hoy superada. También los administradores de hecho pueden ser sujetos pasivos de la acción de responsabilidad por obligaciones sociales del artículo 367 LSC. Muestra reciente es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017, que admite con naturalidad esa posibilidad al analizar un supuesto en el que se “plantea, como cuestión de fondo, la responsabilidad solidaria de la administradora de facto de una sociedad, por las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad (artículo 367.1 en relación con el artículo 363.1 e) LSC”. Si los administradores de hecho a que se refiere el artículo 236.3 LSC pueden responder por deudas sociales, no se advierte ningún motivo para que no haya de hacerlo la persona física representante de la persona jurídica administradora ex artículo 236.5 LSC.
El planteamiento expuesto ha sido acogido de forma mayoritaria por la doctrina. Son de esta opinión SANCHO GARGALLO, I., “La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC -EDL 2010/112805-)”, en RONCERO SÁNCHEZ, A. (Coord.), Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las leyes 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, 5/2015, de 27 de abril -EDL 2015/52272-, 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, 15/2015, de 2 de julio -EDL 2015/109914 y 22/2015, de 20 de julio -EDL 2015/124128-, así como de las Recomendaciones del Código de Buen Gobierno de febrero de 2015, Tomo II, Pamplona, 2016, p. 630; GARNICA MARTÍN, J. F., “Deberes de los administradores y responsabilidad societaria”, en VÁZQUEZ ALBERT, D. y CALAVIA MOLINERO, J. M. (Coords.), Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno corporativo, Barcelona, 2016, p. 205 y BRENES CORTÉS, J., “La responsabilidad del representante persona física del administrador persona jurídica”, en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 50, Mayo-Agosto 2017. En contra se pronuncia HERNANDEZ SAINZ, E., “La extensión del estatuto jurídico del administrador a la persona física representante de un administrador persona jurídica en la Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 138, Abril-Junio 2015.
Sobre la cuestión examinada no se conocen precedentes judiciales. Cabe tan sólo citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/282598 (que a su vez confirma la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria de 25 de mayo de 2016), que no trata la cuestión examinada pero sí una de interés: la aplicación temporal del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. Para estas resoluciones, “sólo a partir de esta reforma se entiende que la persona física designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, podrá responder solidariamente con la persona jurídica que actúa como administrador”. De ahí se concluye la falta de legitimación pasiva del demandado, que era la persona física representante de la persona jurídica administradora, contra la que no se había dirigido la acción. La extensión del régimen de responsabilidad de los administradores, también del régimen del artículo 367 LSC, a las personas físicas que se encuentren en esa situación habrá, pues, de realizarse teniendo en cuenta que se está ante un cambio o modificación del ámbito subjetivo de la responsabilidad de administradores que sólo será de aplicación a hechos producidos después de la entrada en vigor de la reforma.
4. Responsabilidad concursal y persona física representante del administrador persona jurídica
La posible extensión de la responsabilidad concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora plantea más problemas que el caso de la responsabilidad del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-.
Son varios los elementos que incrementan la dificultad para concluir que también en estos casos la responsabilidad concursal puede extenderse a esas personas físicas. Son, como seguidamente se verá, cuestiones de interpretación del encaje sistemático del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805 con la legislación concursal. La dificultad no se antoja tan evidente cuando se para la atención en la naturaleza de la responsabilidad concursal y se pone en relación con el régimen general de la responsabilidad societaria de los administradores de las sociedades de capital.
El primero de los elementos anunciados es que la responsabilidad concursal se encuentra regulada en un texto normativo diferente: la Ley Concursal -EDL 2003/29207 (“LC”), en concreto, dentro del Título VI (“De la sección de calificación”). No hay, en este sentido, en la Ley Concursal una disposición que prevea la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805 del modo en que, para cuestiones de procedimiento, se prevé el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463 en la Disposición Final Quinta LC.
El segundo es que el régimen de responsabilidad concursal tiene sus propias disposiciones sobre su extensión subjetiva, cosa que no ocurre con el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-, lo que, en este último caso, facilita el recurso a la norma general del artículo 236 LSC para incluir en su ámbito subjetivo de aplicación a la persona física representante de la persona jurídica administradora. El artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207 establece que la sentencia de calificación contendrá, entre otros pronunciamientos, la determinación de las personas afectadas por la calificación y precisa qué personas pueden incluirse en esa condición, sin referirse a la persona física representante de la persona jurídica administradora. Y el artículo 172 bis.1 LC, relativo a la responsabilidad concursal, dispone que “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. El régimen se completa con la posibilidad de condena a las personas afectadas o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación (artículo 172.2.3º LC). Tampoco hay en estas normas mención a la persona física representante de la persona jurídica administradora.
El tercero de los factores es que esas previsiones han sido objeto de distintas reformas, sin que en ninguna de ellas se haya incluido a las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. Las modificaciones más recientes fueron las introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (artículo único 11 y artículo único.12), convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816-, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (artículo único.20 y artículo único.21) y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL EDL 2015/75516 (artículo único.Tres.4). Es decir, se trata de cambios normativos introducidos en tiempos coetáneos a la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806 (en concreto, justo antes y justo después de la Ley 31/2014).
En cuanto ahora importa, el ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal queda así limitado a “los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada”. Se introdujo la referencia a los administradores de hecho y también a los apoderados generales. Pero no a la persona física representante de la persona jurídica administradora. Siendo un régimen de responsabilidad de necesaria interpretación restrictiva, no parece, por tanto, fácil incluir en ese régimen a las personas físicas designadas como representantes de personas jurídicas administradoras. La posibilidad de aplicar el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805 tropieza con la circunstancia de que se está ante una regulación completa y especial de la materia contenida en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, en la que, pese a haber tenido oportunidades para ello, el legislador no parece haber considerado oportuno establecer la misma regla aplicable en la normativa sobre sociedades de capital. Desde este planteamiento, sólo cabría extender la responsabilidad concursal al caso considerado si, como ocurría con la normativa societaria antes de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, se dieran en la persona física representante los elementos necesarios para atribuirle la condición de administrador de hecho.
Los elementos indicados parecen haber decantado a la práctica judicial disponible por entender que en sede concursal no es aplicable la extensión de responsabilidad que en el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805 se establece para la persona física representante de la persona jurídica administradora. La Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2017 -EDJ 2017/68316-, después de descartar la aplicabilidad al caso del artículo 236.5 LSC por razones temporales (al igual que hizo la anterior Sentencia de esa misma Sección de 26 de junio de 2015), añade que “se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal”. También puede mencionarse la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2015. Esta resolución recuerda (y confirma) la doctrina de esa misma Sección (coincidente con la de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid) según la cual “cuando la sociedad tiene por administrador a una persona jurídica, la responsabilidad recae directamente en el administrador y no en la persona física designada como representante salvo que se le atribuya la condición de administrador de hecho”. Y añade: “lógicamente, no resulta de aplicación al caso el nuevo artículo 236.5º de la Ley de Sociedades de Capital que declara la responsabilidad solidaria del representante persona física con la persona jurídica que le nombró”. Con esta frase bien pudiera darse a entender que no cabe aplicar el artículo 236.5 LSC en sede de responsabilidad concursal para imponer responsabilidad concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora. La verdad, sin embargo, es que se trata de una afirmación no desarrollada y susceptible de otras lecturas, como podría ser que la inaplicabilidad del artículo 236.5 LSC derivaba de razones temporales vinculadas al momento de entrada en vigor de la norma.
Con todo, se advierte una asimetría clara entre la regulación establecida en la Ley de Sociedades de Capital a través del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805 y la contenida en materia de responsabilidad concursal en la Ley Concursal a través de sus artículos 172.2.1º y 172 bis.1. La asimetría resulta verdaderamente difícil de justificar. El comportamiento determinante de la calificación de culpabilidad y, en su caso, de la responsabilidad concursal es el propio de los administradores en el ejercicio de su cargo, si bien vinculado a la generación o agravación del estado de insolvencia. El principio general está establecido en el artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207-: el concurso se calificará como culpable si en la generación o agravación de la insolvencia medió dolo o culpa grave de lo que en la Ley se denomina las personas afectadas por la calificación. Tanto ese principio general como los supuestos de hecho de las presunciones establecidas en los artículos 164.2 y 165 LC entroncan directamente con los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de las sociedades de capital, establecidos con carácter general en los artículos 225 y ss. LSC. Y es innegable que las modificaciones introducidas en la regulación de la responsabilidad concursal (con independencia de las distintas posturas e interpretaciones previas a la reforma) han determinado que esa responsabilidad se configure ya expresamente como un supuesto de responsabilidad de carácter esencialmente resarcitorio. Esa responsabilidad, y su importe, se han de establecer en atención a la influencia que la conducta ha tenido en la generación o agravación de la situación de insolvencia. Así lo considera el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-. Comparte, pues, la misma naturaleza que la responsabilidad de los administradores puramente societaria que se contempla en los artículos 236 y ss LSC.
Desde esta perspectiva, no se advierten razones de peso para que en el plano de la normativa societaria la persona física representante tenga los mismos deberes y esté sometida a la misma responsabilidad que la persona jurídica administradora y que, en cambio, no se encuentre en la misma situación en el plano de la normativa concursal cuando se trata de establecer las consecuencias del incumplimiento de sus deberes, por más que estos se consideren desde la óptica de la situación de insolvencia. Probablemente por estos motivos entre la doctrina SANCHO GARGALLO, I., op. cit., p. 630 considera que “la previsión normativa del art. 236.5 LSC podría aplicarse en el ámbito de la calificación culpable del concurso de una sociedad de capital”, mientras que GARNICA MARTÍN, J. F., op. cit., p. 205 explica que “más dudoso es el caso de aplicación de las novedades a la responsabilidad concursal, puesto que, a mi modo de ver, es preciso superar el obstáculo que procede de una idea mal entendida, que la responsabilidad concursal es distinta de la responsabilidad societaria. En mi opinión, la responsabilidad concursal es responsabilidad societaria, solo que aplicada en el ámbito del concurso y con sus propias particularidades. Si es así no hay ningún inconveniente en integrar las normas del 236 con las normas de la responsabilidad concursal, en la medida en que sean compatibles”. Con todo, no obstante, como se ha visto esta conclusión no resulta con naturalidad de la aplicación de los criterios de interpretación de normas, lo que deja la cuestión necesariamente abierta, si bien con cierta inclinación, vistos los precedentes judiciales disponibles, hacia la posición que rechaza la aplicación del artículo 236.5 LSC en el plano de la responsabilidad concursal.
