"...PRIMERO.- El primer motivo, articulado a través del art. 852 LECrim (EDL 1882/1) por conculcación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 CE (EDL 1978/3879)), argumenta que la actuación del agente encubierto no estuvo desde su inicio amparada por la correspondiente autorización judicial. La habilitación jurisdiccional no llegó hasta la resolución de 10 de septiembre de 2013, siendo así que el agente ya había contactado con la organización mediante acercamientos que culminaron con la creación conjunta de una dirección de correo electrónico. El 4 de septiembre, en efecto, el agente policial se había ofrecido a colaborar en la extracción de maletas conteniendo estupefacientes desde el aeropuerto.
El acierto en la respuesta a esta cuestión necesita un presupuesto teórico: determinar qué labores de un agente deben inexorablemente quedar cubiertas por la autorización judicial; es decir, en qué momento se torna imprescindible esa habilitación en las labores policiales de investigación. Eso obliga a preguntarse el porqué de esa autorización judicial.
Pues bien, las razones radican tanto en las posibles injerencias en derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación (derecho a no declararse culpable o a no declarar contra sí mismo; inviolabilidad del domicilio); en la afectación de un derecho de nueva generación como es la autodeterminación informativa ( recht auf informationelle selbstbestimmung); así como también en la necesidad de dotar al agente encubierto de inmunidad -en sentido figurado- respecto de actuaciones que objetivamente podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución penal. Por eso el art. 282 bis LECrim establece implícitamente las actuaciones que ineludiblemente reclaman esa autorización: la utilización de identidad supuesta y la adquisición o transporte de los efectos del delito sin proceder a su incautación, lo que sería obligado si no mediase esa autorización judicial.
Las exigencias del derecho a la autodeterminación informativa, concernido de manera determinante, no son tan intensas en cuanto a la necesidad de intervención judicial. Ese es el primero de los derechos que puede verse afectado. Pero no toda incidencia en ese derecho reclama inexorablemente habilitación judicial como demuestran las simulaciones policiales investigadoras de corta duración (v.gr., requerimiento de droga por un agente que oculta su identidad a quien parece estar vendiéndola en una vía pública) que, según entiende generalizadamente la doctrina y unánimemente la jurisprudencia, no precisan de ese previo plácet judicial.
Rebatiendo la alegación de que un agente encubierto había empezado a actuar sin contar con autorización judicial, dirá la STS 835/2013, de 6 de noviembre (EDJ 2013/221593) :
" La primera objeción no es atendible porque, de seguirse a la letra, haría ilegítima, incluso imposible, cualquier actuación de las que permite el art. 282 bis Lecrim (EDL 1882/1) . En efecto, pues el precepto habla de investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas.
Por eso, cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente base empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio.
En el caso, no cabe duda, los propios datos aportados ahora por el recurrente y que constan en las actuaciones, permiten advertir que quien luego se convertiría en agente encubierto, venía actuando durante algunos meses, antes de recibir esta investidura judicial conforme a la ley; es decir, ejerciendo, pura y simplemente, un cometido propio de policía, que podría muy bien haber tenido otro desenlace, de haber sido también otro el curso de las acciones objeto de investigación. Y lo cierto es que lo que consta al respecto no sugiere la existencia de ninguna incorrección. Y, no solo, sino que, a tenor de todo lo que ahora se sabe, cabe hablar más bien de un comportamiento regular, pues desembocó en la solicitud de esa especial cobertura judicial, justo cuando el desarrollo de los acontecimientos iba a exigir del agente una mayor y más delicada implicación en ellos...".
En el momento ahora analizado ninguna actuación de las precisadas de habilitación judicial fue realizada antes de que llegase tal autorización. El acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial que se hizo ya insoslayable a la hora de reclamar la intervención de unas comunicaciones y, sobre todo, ante la inminencia de una operación concreta delictiva. No se había traspasado el umbral de la investigación previa admisible.
Es asimilable esa fase previa a las intervenciones de corta duración antes aludidas. Aquí esa fase viene conformada casi en exclusiva o, al menos, principalmente, por esa reunión el día 4 de septiembre. No era imprescindible una previa autorización judicial para esa actuación; y, además, solo en ese momento se recabaron los indicios necesarios para promoverla fundadamente, según se infiere de la causa.
No es estimable el motivo.
SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia violación del derecho al secreto de las comunicaciones: el Auto de intervención no estaría suficientemente fundado. Además se basaría en informaciones falsas: no se daba cuenta de la actuación del agente encubierto.
El motivo está igualmente condenado al fracaso. La información facilitada por el agente encubierto era suficiente para esa medida de injerencia. Era información conocida por el Instructor. Cosa diferente es que tal y como establece el art. 282 bis LECrim esos informes se mantuviesen en pieza separada con la debida reserva. Pero es obvio que el Instructor contaba con esa información de calidad sobrada para justificar la intervención acordada, aunque no figurase formalmente (solo de manera implícita) en la solicitud oficial obligada también a ocultar ese dato.
La ya citada STS 835/2013 (EDJ 2013/221593) aborda también esta cuestión planteada allí de manera muy similar a la forma en que se argumenta aquí:
" Se ha puesto en cuestión también el modo como fue autorizada la primera intervención telefónica. Y bien, es cierto que el oficio con el que se abre el sumario no es en sí mismo muy expresivo; como tampoco el informe del fiscal, que no pasa de ser un acto meramente burocrático por falta de contenido concreto; e incluso el auto del juzgado, más bien rutinario. Pero ocurre que estos están íntimamente ligados (también por razón de las fechas) al oficio inicial de la pieza separada de agente encubierto, notablemente más expresivo en su contenido de datos, pues en él se informa al instructor de que lo sabido hasta la fecha y que se le traslada, es fruto de la investigación en curso llevada a cabo por el agente de reiterada referencia, para el que se pide el estatus legal previsto en el art. 282 bis Lecrim (EDL 1882/1) , incluyendo la solicitud de intervención de su teléfono como instrumento también de la propia investigación. El auto del juzgado que sigue no es ciertamente modélico, pero remite al antecedente a que acaba de aludirse, en aplicación de una jurisprudencia consolidada, del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, que autoriza este modo de proceder, ciertamente no ideal".
La ocultación a las partes durante la fase de investigación de la intervención de un agente encubierto viene amparada por la Ley. Además, no se ha derivado de ahí indefensión de ningún género, ni menoscabo alguno del derecho de defensa. Es obvio, por otra parte, que la intervención de las comunicaciones es medida que siempre se adopta a espaldas de los afectados. El control extrínseco de la medida solo puede hacerse ex post. Es lo que propiciaron las defensas al impugnar esas intervenciones en el juicio oral contando ya con todos los antecedentes, en queja que reproducen ahora en casación.
No tiene sentido hablar de mentir al Juzgador cuando conocía en detalle la intervención del agente encubierto a través de la pieza separada. Otra cosa es que para salvaguardar la obligada reserva no se exteriorice en el oficio esa información que ya conoce el Instructor, según le consta también al equipo policial solicitante.
La afectación del derecho al secreto de las comunicaciones era, por otra parte, casi insignificante por lo que la proporcionalidad de la medida estaba sobradamente justificada: se trataba de intervenir judicialmente una cuenta de correo electrónico que ya estaba controlada y era accesible para el agente infiltrado y cuyo destino exclusivo era facilitar esa operación delictiva. El padecimiento del derecho fundamental sería nimio. Un sacrificio de la intimidad muy liviano frente a la posibilidad de desmantelar un grupo dedicado a importar cocaína y que se disponía a una nueva operación por un total de 50 kgr. Un juicio parecido cabe efectuar respecto de los teléfonos, intervención totalmente irrelevante a efectos probatorios: fue el agente encubierto quien proporcionó la información que permitió la intervención..."
