Ante la situación sanitaria derivada de la pandemia por COVID-19 y el comienzo del curso escolar, muchos progenitores se han planteado no llevar a sus hijos a los centros escolares ante el temor a que éstos pudieran contagiarse.
Siendo la escolarización obligatoria hasta los 16 años, se ha suscitado la cuestión de si los padres que deciden no llevar a los hijos al Centro escolar por este motivo podrían perder la tutela de sus hijos o estar incurriendo en algún delito, en concreto un delito de abandono de familia y menores del artículo 226.1 del Código Penal, sancionado con pena de hasta 6 meses de prisión, o hasta 12 meses de multa.
Introducción
De acuerdo con el artículo 27.4 de la Constitución Española “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita” Según el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, (en adelante LOE) “La educación primaria y la educación secundaria obligatoria constituyen la educación básica” Estableciendo el artículo 4 de esta misma Ley: “1. La enseñanza básica a la que se refiere el artículo 3.3 de esta Ley es obligatoria y gratuita para todas las personas.” 2. La enseñanza básica comprende diez años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los seis y los dieciséis años de edad. No obstante, los alumnos tendrán derecho a permanecer en régimen ordinario cursando la enseñanza básica hasta los dieciocho años de edad, cumplidos en el año en que finalice el curso, en las condiciones establecidas en la presente Ley.”
Por ello es importante tener en cuenta a la hora de circunscribir el debate entorno a las posibles consecuencias legales de no llevar a los hijos al colegio por temor a los contagios, que únicamente se plantea esta cuestión en el caso de la enseñanza obligatoria desde los 6 a los 16 años.
Uno de los deberes inherentes a la patria potestad y esencial respecto de los hijos menores es el de educarles y procurarles una formación integral. Así establece el artículo 154 del Código Civil que “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (…)”
La obligación de educar a los hijos corresponde a ambos progenitores, aunque éstos se encuentren divorciados o separados y la custodia la ostentase en exclusiva uno solo de ellos. Así establece la SAP de Ciudad Real 54/2020, de 14 de mayo, confirmando la condena del Juzgado de lo Penal por el delito de abandono de familia del artículo 226.1 del Código Penal: “la patria potestad respecto de los hijos menores no decae por el mero hecho de la separación de los progenitores, conservando el no custodio sus derechos, pero también sus deberes, entre ellos, los relativos a la educación. (…) Lo que constituye obligación principal y básica del contenido del ejercicio de la patria potestad que ha sido reiteradamente desoído por los padres, favoreciendo o tolerando el absentismo de su hija.”
¿Qué posibles consecuencias legales pueden derivarse del incumplimiento de esta obligación por parte de los padres?
Con independencia de esta crisis sanitaria, en supuestos de absentismo escolar, en las etapas de educación obligatoria, grave, prolongado y reiterado, primero se actúa desde el Centro y recursos educativos tratando de paliar esta situación con los padres y cuando ello resulta imposible se da traslado de la situación a la Fiscalía de menores que incoa las correspondientes diligencias preprocesales con el fin de averiguar los motivos del absentismo y tratar de revertir la situación. Todo ello sin interponer denuncia ni hacer uso de la vía penal.
Solo en el supuesto en que se trate de un incumplimiento grave, reiterado y con voluntad de persistir en el tiempo se interpondrá la correspondiente denuncia por el Ministerio Fiscal.
Consecuencias civiles.
En casos generales de absentismo escolar se puede actuar tanto desde la vía civil como de la penal. En la vía civil cabría la declaración de desamparo del menor conforme a lo previsto en el artículo 172 del Código Civil, correspondiendo a la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores, lo que supone la asunción de la tutela del menor y la adopción de las medidas de protección necesarias para su guarda, conllevando la suspensión de la patria potestad, pudiendo llegar a promoverse por dicha Entidad y por el Ministerio Fiscal la privación de la patria potestad en los casos previstos en la ley.
Establece este artículo 172 CC que se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Consecuencias penales: posible delito de abandono de familia del artículo 226 del Código Penal
En los supuestos en que el cumplimiento de la obligación de procurar la educación obligatoria de los hijos es desatendido de manera grave, reiterada y sin ninguna voluntad de poner fin a esa situación, se interpone por los Fiscales de menores la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción por si los hechos fuesen constitutivos de un delito de abandono de menores, previsto en el artículo 226.1 del Código Penal.
Establece el artículo 226. 1 del Código Penal que “1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.”
Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 1772/2001, de 4 de octubre, que el tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable.
La situación de desamparo, se define en el artículo 172 del Código Civil, en los términos que ya hemos visto. De modo que no solo la situación de absentismo da lugar a la aplicación del tipo del artículo 226 CP
Por su parte nos señala la jurisprudencia (SAP de Granada, sec. 2ª, nº 557/2018 y SAP de Murcia 95/2020, de 10 de marzo) que este tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:
- situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).
- No realización de la acción (omisión).
- Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación. Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos, por cuanto la asistencia al centro escolar por parte de los menores constituye uno de los pilares esenciales de dicha formación, habiendo establecido las leyes que regulan la materia que la enseñanza básica obligatoria se extiende hasta los dieciséis años.
Remarca esta sentencia que “el tipo penal no sólo depende del conocimiento de la obligación y de que el/la menor no acuda al colegio sino que se hace precisa una actitud de pasividad y despreocupación por parte de los titulares de la patria potestad, con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencia el elemento subjetivo del tipo. El incumplimiento de los padres, que ha de ser voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y dejada en los progenitores respecto al deber que les incumbe de educar a su hijo menor. Lo que se castiga en el tipo no es, en definitiva, la inasistencia al colegio, sino la conducta de desatención y despreocupación con la enseñanza de los hijos por parte de sus progenitores, quebrantando con ello el deber asistencial de educación impuesto por el artículo 154 del Código Civil y por el artículo 39.1 de la Constitución Española.
De esta forma para que podamos hablar de conducta delictiva en el supuesto de autos es necesario analizar tres parámetros:1) el nivel objetivo de absentismo, 2) el esfuerzo de los progenitores por vencer la resistencia del menor y, finalmente, ·3) el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación que, a estos efectos, viene impuesta por la ley. “
¿Qué ocurre en los supuestos en que el menor tiene problemas médicos?
Nos recuerda SAP DE GIRONA 383/2019, de 22 de julio que nos hallamos ante un tipo doloso, por lo que resulta necesario para proceder a la condena que se acredite que el sujeto obligado es conocedor de sus obligaciones legales de asistencia y que actúe con voluntad de desatención, lo que entiende que no ocurre en el caso que analiza la sentencia, debido a que ”no nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarización del menor, sino ante una mala gestión de la problemática médica del menor, por cuanto el temor por la salud del mismo ha desembocado en un gran absentismo escolar de éste, en lo que se asemeja más a un exceso de celo en los progenitores respecto de la salud de su hijo que a una dejadez en sus funciones parentales. Ciertamente, la conducta de los acusados resulta reprochable pero en ningún caso puede integrar la parte subjetiva del tipo penal de abandono de familia, por lo que procede revocar la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria”
Si bien, para excluir la aplicación del tipo no es suficiente con alegar únicamente los problemas médicos del menor y en este sentido la SAP de Murcia de 10 de marzo de 2020, establece que: “No se puede admitir la argumentación de la defensa, entendiendo que los problemas médicos del menor actúan como causa de exclusión de la responsabilidad de los padres. Ninguna prueba se articuló en este sentido por la defensa, ni en el acto de plenario ni previamente en fase instructora, por lo tanto, se desconoce si el menor tenía algún problema médico especial que le impidiera expresamente asistir al colegio. Prueba cuya carga correspondía a la defensa y que no fue verificada en ningún momento. Además, y frente a ello, en el acto del juicio se observó la presencia de testificales que aseveran todo lo contrario.
Se ha acreditado que el absentismo escolar fue reiterado por parte del menor, en términos no meramente puntuales, acotados o esporádicos, sino sistemáticos y durante periodos muy prolongados, lo cual configura el presupuesto objetivo referido por el Juzgador de instancia”
¿Qué ocurre en los casos de absentismo escolar por temor al contagio de COVID-19?
Los supuestos de falta de asistencia de los menores al Centro Escolar por miedo al contagio son diferentes que el analizado en la SAP de Girona donde quedó acreditado que el menor presentaba problemas médicos.
Con fecha 3 de septiembre de 2020 El Fiscal de Sala de Menores ha unificado los criterios de las secciones de menores de las fiscalías provinciales en materia de absentismo escolar derivados de la crisis de la COVID-19[1] estableciendo que: los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes. La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados.
Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.
Los centros educativos, cuando detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes. Sólo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los respectivos protocolos de actuación vigentes en cada territorio.
Recibidos en la Fiscalía dichos expedientes administrativos, se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos/as afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.
Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito.
Conforme a lo establecido en la Jurisprudencia y por el Fiscal de Sala de Menores, podemos diferenciar varios supuestos en casos de absentismo escolar grave y reiterado:
- En el supuesto que el menor tenga una patología previa que lo posicione dentro de los grupos de riesgo en caso de contagiarse de COVID-19, siempre que se alegue y se justifique esa situación al equipo docente y se busque una alternativa de educación a distancia, en mi opinión no concurrirían los requisitos del artículo 226.1 CP, ya que se aprecia una ausencia de dolo de los padres de desatender la educación obligatoria de sus hijos. Por el contrario, los padres se han visto en la obligación de ponderar respecto de sus hijos los bienes jurídicos educación con la preservación de su vida e integridad física, prevaleciendo este último. Si bien es necesario que los padres hayan realizado una serie de actuaciones que impliquen que se preocupan por continuar con la educación de sus hijos desde casa, tales como: matricularles en un centro escolar, comprar libros de texto y material, actuar de forma coordinada con el Centro para la realización de las tareas escolares, concertar tutorías o contratar a un profesor particular.
- En el caso de que el menor no tenga ningún problema médico que le haga especialmente vulnerable si se contagia de COVID-19, la obligación de llevarle al Centro Escolar para procurarle su educación subsiste en este período. Si los padres no llevasen a sus hijos al colegio, no existiendo ninguna alternativa de clases telemáticas, no puede entenderse que existe ausencia de dolo como señala la SAP de Girona, pues la existencia de esta crisis sanitaria no puede servir para excusar el comportamiento de aquellos padres que se despreocupan completamente de que sus hijos reciban la educación obligatoria
Se pueden plantear supuestos dudosos en los que el menor no padece ninguna patología, pero si convive con personas de riesgo, en cuyo caso, si el menor no acudiese al Centro escolar para evitar el contagio, habría que valorar el esfuerzo realizado por los padres para que continuase con la educación en casa, en los términos que hemos analizado, si bien aún con más rigor, pues en este caso no se está ponderando la integridad física y salud del menor con su derecho a la educación, sino la integridad física de sus familiares.
¿Se podría aplicar en estos supuestos la eximente prevista en el artículo 20.6 del Código Penal relativa a obrar impulsado por un miedo insuperable?
Según reiterada jurisprudencia, entre otras STS de 24 de febrero de 2000, la aplicación de esta eximente exige:
- La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.
- Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.
- Que el miedo ha de ser insuperable , esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.
- Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -
LA SAP de Valencia, sección segunda, nº 31/2013 de 9 de enero, confirma una sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal por un delito de abandono de familia por tolerancia de absentismo escolar del artículo 226 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de miedo insuperable en un supuesto en que el menor padecía problemas de sobrepeso y no le gustaba ir al colegio porque estaba desplazado; de modo que la sentencia contempla como efectivamente los padres descuidaron sus deberes para con el menor, al menos en cuanto a la asistencia al centro escolar se refiere, pero que ellos lo hicieron por el temor que se les representaba el que su hijo pudiera tener un problema en el mismo en relación a la obesidad que tiene y las posibles burlas y desprecios de los compañeros de clase.
En los supuestos de absentismo grave y reiterado por temor a que un menor que no padece ninguna patología médica pueda contagiarse de la enfermedad, sin que los padres hayan realizado ninguna actuación para procurar la educación de su hijo desde casa, ni se muestren dispuestos a poner medios para que el menor normalice su situación escolar, concurren los elementos del delito del artículo 226.1 del Código Penal, pero podría aplicarse la circunstancia eximente o atenuante analógica de miedo insuperable en los términos analizados.
Por último, y sin perjuicio de la posibilidad de declarar al menor en situación de desamparo conforme al artículo 172 del Código Civil, establece el artículo 226.2 del Código Penal: “El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.”
Conclusiones
El deber de los padres, inherente a la patria potestad, de llevar a sus hijos al Centro Escolar subsiste en la actual situación de crisis sanitaria.
En los supuestos de incumplimiento grave y reiterado de esta obligación se debe valorar, para determinar si concurren los requisitos del tipo, las circunstancias personales y familiares del menor, así como el esfuerzo realizado por los padres para procurar la educación a su hijo desde su domicilio. Si el absentismo aparece justificado por el menor tener factores de riesgo en caso de contraer la enfermedad, y se ha realizado por los padres las actuaciones necesarias para continuar con la educación desde casa, no concurre el elemento subjetivo del tipo.
En aquellos supuestos en que el incumplimiento grave y reiterado de la obligación de llevarlos al Centro escolar por parte de los padres no obedezca a una situación de riesgo para la salud del menor o de sus familiares y además no vaya acompañada actividad tendente a continuar con su educación desde casa, de manera coordinada con el Centro Escolar, concurren los elementos del delito del artículo 226 del Código Penal.
En estos últimos casos podría valorarse la aplicación de la eximente o la atenuante analógica de miedo insuperable si queda acreditado en el acto del juicio los elementos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación.
Estos hechos, además de ser constitutivos de delito, podrían dar lugar a la declaración de desamparo del menor, suspendiendo la patria potestad de los padres, en los términos previstos en el artículo 172 Código Civil, y sin perjuicio de que el artículo 226.2 CP también prevea la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
[1] https://www.fiscal.es/web/fiscal/-/el-fiscal-de-sala-de-menores-unifica-los-criterios-de-las-secciones-de-menores-de-las-fiscal-c3-adas-provinciales-en-materia-de-absentismo-escolar-der
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