El pasado 16 de septiembre fue publicado el artículo “Anteproyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal: Derecho preconcursal” tras la publicación en el mes de agosto del referido Anteproyecto. El pasado 21 de diciembre de 2021 el Consejo de Ministró adoptó el Acuerdo por el que se solicita la tramitación parlamentaria por el procedimiento de urgencia del Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (Directiva sobre Reestructuración e Insolvencia) el cual fue publicado por el Boletín Oficial de las Cortes Generales con fecha 14 de enero de 2022 dando así comienzo a la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley abriendo la fase de enmiendas las cuales podrán presentarse hasta el próximo 9 de febrero.
Existen algunas modificaciones de importancia entre el Anteproyecto de Ley y el Proyecto de Ley finamente tramitado, entre las que destaca especialmente la posibilidad de afectar a los créditos de Derechos Público siempre que se cumplan determinados requisitos.
El presente artículo sirve de continuación y actualización del artículo de 16 de septiembre de 2021 tratando de sistematizar las actualizaciones en materia preconcursal incluidas en el Proyecto de Ley.
1.- Presupuestos del preconcurso (Título I)
Se incluye en el presupuesto subjetivo (artículo 583) una referencia a las entidades de servicio de pago y entidades de dinero electrónico de forma que lo previsto en materia preconcursal en el Libro Segundo no afectará a los requisitos aplicables a las garantías que se exigen para la protección de los fondos recibidos de los usuarios de servicios de pago para la ejecución de operaciones de pago y de los fondos recibidos a cambio de dinero electrónico.
Asimismo en relación con los presupuestos objetivos (artículo 584) ya el Anteproyecto establecía que la comunicación de apertura de negociaciones (la “Comunicación”) o la homologación de un plan de reestructuración (el “Plan”) será posible siempre que el deudor se encuentre en “probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual”. El Proyecto de Ley define la probabilidad de insolvencia como la incapacidad del deudor de poder hacer frente a las obligaciones con vencimiento en los “próximo dos años”.
2.- Comunicación de apertura de negociaciones (Título II)
2.1.- La Comunicación
La nueva propuesta de redacción del artículo 586 (Contenido de la Comunicación) contempla, la posibilidad de incluir, según sea el caso, (i) el nombramiento de experto en la reestructuración, en caso de que el deudor así lo decida; (ii) la solicitud de carácter reservado de la Comunicación; y (iii) por lo que se refiere a los créditos de Derecho Público a) la necesidad de incluir la fecha de devengo de los mismos; y b) la acreditación de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social mediante certificación emitida por los correspondientes organismos o en su defecto, mediante la declaración del deudor de estar al corriente de dichas deudas.
También el Proyecto de Ley modifica la competencia para resolver las subsanaciones que pudiesen existir en la Comunicación pasando a ser competencia del Letrado de la Administración de Justicia en lugar del Juez.
Igualmente el Proyecto de Ley modifica el artículo 590 (Contenido de la resolución) en lo que se refiere al recurso contra dicha resolución. Al preverse que es el Letrado de la Administración de Justicia el que resuelve sobre la subsanación de la Comunicación el recurso contra dicha resolución se adapta pasando a ser el de revisión en lugar del de reposición. Finalmente, se incluye un nuevo motivo para poder impugnar la resolución que resuelve sobre la Comunicación, de forma que se permite impugnar la resolución sobre la base de que el deudor hubiese presentado una comunicación dentro del año anterior.
2.2.- Efectos de la comunicación
Por lo que se refiere a los efectos de la Comunicación el Proyecto de Ley incorpora los siguientes cambios:
(i) en relación con la resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, previstos en el artículo 598, se permite que la contraparte afectada pueda interponer recurso de revisión si considera que el contrato afectado no es necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.
(ii) se suprime el artículo 602 del Anteproyecto y por tanto se suprime la especialidad anteriormente contenida referida a las ejecuciones de créditos de pasivos financieros. En consecuencia, la Comunicación producirá una suspensión de todas las ejecuciones (judiciales o extrajudiciales) que se estén llevando a cabo sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. Y lo anterior con independencia de que dichas ejecuciones derivan de un pasivo financiero o no.
(iii) se unifican en un solo artículo (el nuevo artículo 602) la prohibición, general o individual, de iniciación o suspensión de ejecuciones por decisiones judiciales de forma que el deudor podrá solicitar al juez, en cualquier momento que extienda la prohibición de iniciar ejecuciones a todos los bienes o derechos (aún cuando estos no sea necesarios para la continuidad de la actividad) siempre que dicha decisión sea necesaria para el buen fin de las negociaciones.
En relación con esta prohibición el Proyecto de Ley en el nuevo artículo 605 aclara que las ejecuciones de los acreedores públicos no quedarán afectadas por la prohibición de iniciación de “ejecuciones singulares” [1]. A la luz de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley y de la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (la “Directiva”) no cabe duda de que es intención del legislador proteger a los acreedores públicos y no permitir que sus ejecuciones puedan ser suspendidas. La Exposición de Motivos justifica dicha exclusión en el artículo 6.4 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva sobre la base de que la normativa sectorial del derecho Tributario y de Seguridad Social cuentan con mecanismos de reestructuración, aplazamiento y fraccionamiento de la deuda.
No obstante, lo anterior es necesario poner de manifiesto que la protección privilegiada que el legislador otorga a los acreedores públicos complica la reestructuración y viabilidad de las compañías que acudan al derecho preconcursal. Discrepo, por tanto, de la justificación incluida en la Exposición de Motivos en virtud de la cual los acreedores públicos quedan exentos de suspender sus ejecuciones sobre la base de que al permitir la normativa sectorial el fraccionamiento o aplazamiento de la deuda eso implica que la ejecución no pone en peligro la reestructuración de la empresa [2]. La normativa sectorial exige para poder aplazar las deudas de Seguridad Social y tributarias el otorgamiento de garantías suficientes [3] y eso asfixia a las compañía en proceso de reestructuración ya que difícilmente van a poder obtener ningún tipo de aval para poder ofrecer a la entidades públicas titulares de esos créditos y el resto de activos estarán utilizados con carácter previo en beneficio de líneas de liquidez que permitan financiar el circulante de la compañía. En consecuencia, discrepo con la conclusión de que está justificada la excepción de suspensión de ejecuciones singulares a los acreedores públicos sobre la base de que sus ejecuciones no ponen en peligro la reestructuración de la empresa.
(iv) el Proyecto de Ley limita las prórrogas de la protección dada por la admisión de la Comunicación a una solo prórroga de 3 meses eliminándose la posibilidad de solicitar prórrogas sucesivas. Adicionalmente, se permite que puedan solicitar el levantamiento de la prórroga, siguiendo las normas del recurso de reposición, no solo los acreedores que representen al menos el 40% del pasivo que pueda resultar afectado por el Plan en el momento de la solicitud del levantamiento de la prórroga sino también el acreedor que justifique que la protección ya no es necesaria así como el propio deudor y el experto, en caso de que hubiese sido nombrado.
(v) finalmente, la propuesta de redacción del nuevo artículo 610 prevé que si bien es efecto de la Comunicación la no admisión a trámite de solicitudes de concurso presentadas después de la Comunicación, se incluye como novedad la posibilidad de que el juez pueda adoptar las medidas cautelares que estime oportunas. En relación con este extremo esperemos si existen aclaraciones en el trámite parlamentario pues la adopción de medidas cautelares consistentes en obligaciones de no hacer, por ejemplo limitación en el otorgamiento de garantías, pueden suponer limitaciones al deudor a la hora de acordar la reestructuración con sus acreedores y afectar al éxito de la reestructuración.
3.- Planes de reestructuración (Título III)
3.1.- Créditos afectados
Como ya se ha indicado la mayor de las novedades consiste en la posibilidad de afectar a los créditos de derecho público para lo cual el Proyecto de Ley exige que:
(i) el deudor acredite estar al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, tano en el momento de presentar la Comunicación como en el momento de la solicitud de homologación judicial del Plan para lo que deberá presentar los correspondientes certificados emitidos por los organismos pertinentes del cumplimiento de sus obligaciones.
Llamo la atención sobre la discrepancia entre lo previsto en el artículo 616 y lo que se contempla en el 586, ya que el 616 exige la necesidad de aportar un certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias y de Seguridad Social en el momento de presentar la Comunicación, mientras que el 586 y refiriéndose también el momento de presentación de la Comunicación ofrece la posibilidad de sustituir el certificado por una declaración jurada de cumplir con esta obligación. Entiendo que dicha discrepancia se corregirá durante la tramitación parlamentaria; y
(ii) los créditos tengan una antigüedad inferior a 2 años desde la fecha de su devengo.
Asimismo, el nuevo artículo 616bis, y en relación igualmente a los créditos derecho público, prohíbe que el Plan pueda: (i) reducir el importe; (ii) cambiar la ley aplicable; (iii) cambiar el deudor; (iv) modificar o extinguir las garantías que tuvieren; y (v) convertir el crédito en acciones o participaciones o en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de característica o de rango distintos de aquellos que tuviera el originario.
Igualmente, el nuevo Proyecto de Ley prevé que el pago deberá realizarse en una plazo de 12 meses desde la fecha del auto de homologación que se reducirá a 6 meses en los supuestos en los que sobre dichos créditos se hubiese concedido un aplazamiento o fraccionamiento. Y en ningún caso el plazo máximo de pago excederá los 18 meses contados desde la fecha de la Comunicación.
3.2.- Clases
El Proyecto de Ley, en relación con las clases contempla que:
(i) los créditos de derechos público conformarán una clase única; y
(ii) elimina la necesidad de tener que comunicar la formación de clases a los afectados.
3.3.- Aprobación de los Planes
Por lo que se refiere al contenido del Plan el nuevo artículo 633 prevé por lo que se refiere a los trabajadores, la necesidad de incluir una descripción de la situación de los trabajadores así como las consecuencias globales para el empleo (despidos, acuerdos sobre sobre reducción de jornadas o medidas similares).
Como requisito formal se incluye la obligación de incluir en el Plan el certificado del experto de reestructuración, en el caso de que estuviese nombrado o del auditor en su defecto quienes certificarán las mayorías necesarias para poder aprobar el Plan.
3.4.- Homologación
El Capítulo V del Título III introduce algunas matizaciones y cambios a lo anteriormente previsto en el Anteproyecto de Ley:
(i) la resolución de contratos en interés de la reestructuración requerirá de la homologación del Plan como requisito necesario;
(ii) podrá suspenderse la solicitud de concurso presentada por el deudor en los supuestos de negociación de un Plan sin comunicación previa a instancia del experto de la reestructuración (si existiese) o de los acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado;
(iii) las operaciones societarias contempladas en el Plan deberán ajustarse a la legislación aplicable siendo el juez el que deberá realizar el control de legalidad dejando constancia de ello en el auto de homologación;
(iv) se incluye una nueva causa de impugnación del auto de homologación consistente en el que el deudor haya incumplido la obligación de encontrarse al corriente de en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social; y
(v) se prevé el derecho a indemnización de daños y perjuicios del impugnante en supuestos de sentencia estimatorias contra autos de homologación aún cuando quedan protegidos los terceros de buena fe de conformidad con la legislación hipotecaria.
3.5.- Protección en caso de concurso
En el supuesto de concurso ulterior y si los créditos afectados por un Plan homologado representen al menos el 50% del pasivo total no serán rescindibles el pago de tasas y costes en relación con la negociación del Plan, el pago de honorarios y costes de asesoramiento en relación con la reestructuración, el pago de los salarios de trabajadores por trabajos ya realizados cualquier otro pago realizado en curso ordinario de la actividad empresarial del deudor.
3.6.- Incumplimiento del Plan
Se permite que los acreedores de derecho público puedan instar la terminación del Plan por incumplimiento. El Proyecto de Ley entiende que existe incumplimiento de los créditos de derecho público por incumplimiento de cualquiera de los plazos de amortización previstos así como por la generación de deuda por cuota corriente tributaria y de Seguridad Socias durante la vigencia del mismo.
A la luz de lo previsto en el Proyecto de Ley una sociedad reestructurada donde haya existido afectación de créditos de derecho público no podrá en ningún caso dejar de cumplir sus obligaciones tributarias o de Seguridad Social so pena de que los acreedores de derecho público puedan instar la terminación del Plan.
4.- El experto en la reestructuración
Se aclara la necesidad de que el experto goce de conocimientos jurídicos, financieros y empresariales.
[NOTAS]
[1] Es necesario recurrir a la Directiva Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) para encontrar la definición de “suspensión de ejecuciones singulares” donde se define como “toda suspensión temporal, concedida por una autoridad judicial o administrativa o por ministerio de la ley, del derecho de un acreedor a ejecutar un crédito frente a un deudor y, cuando así lo disponga la normativa nacional, también frente a terceros prestadores de garantías, en el contexto de un procedimiento judicial, administrativo u otro, o suspensión del derecho de embargar o ejecutar los activos o la empresa del deudor por medios extrajudiciales.”
[2] Exposición de Motivo del Proyecto de Ley, apartado III y el artículo 6.4.a) de la Directiva.
[3] El Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social prevé en su artículo 33 “[e]l cumplimiento del aplazamiento deberá asegurarse mediante garantía suficiente para cubrir el importe principal de la deuda, recargos, intereses y costas […]” y el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación en su artículo 46.2.e) prevé “La solicitud de aplazamiento o fraccionamiento contendrá necesariamente los siguientes datos: […] e) Garantía que se ofrece, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.” El referido artículo de la Ley General Tributaria contempla “Para garantizar los aplazamientos o fraccionamientos de la deuda tributaria, la Administración Tributaria podrá exigir que se constituya a su favor aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución.
Cuando se justifique que no es posible obtener dicho aval o certificado o que su aportación compromete gravemente la viabilidad de la actividad económica, la Administración podrá admitir garantías que consistan en hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otra que se estime suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente”.
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