Queda fuera de toda duda que la acción declarativa de nulidad por abusividad de una cláusula es imprescriptible. Sin embargo, la discusión jurídica se enfoca en dos puntos. El primero de ellos es si la acción de restitución de cantidad que conlleva la nulidad es una acción diferente a la principal o si la misma se trata de una cuestión accesoria. El segundo punto es, si a su vez, esta segunda acción de restitución está sometida al plazo de prescripción y establecer el dies a quo.
El primer punto en este debate ya ha sido resuelto por innumerables sentencias del Alto Tribunal que entiende que la acción ejercitada por un consumidor en la que solicita la nulidad de una cláusula abusiva es una acción declarativa, que no prescribe ni caduca, al tratarse de una nulidad absoluta, y que, esta nulidad, conlleva una segunda acción de restitución de cantidades de naturaleza personal, que al no tener un plazo específico está sometida al plazo general de prescripción.
Encontramos, entre otras resoluciones, la Sentencia de fecha 27 de febrero de 1964 y la Sentencia nº 747/2010 de 30 de diciembre, así como el reciente el Auto de Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2022.
Normativa nacional
En esta misma línea jurisprudencial, se centran las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, 16 de julio de 2020, 22 de abril y 10 de junio de 2021, que coinciden en que la acción que declara la nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, y que la normativa nacional que somete la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a un plazo de prescripción no es contraria a la Directiva 93/13/CE.
Asimismo, en el Auto de Pleno de 22 de julio de 2021, planteado por el Tribunal Supremo, establece que en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años”.
Esta cuestión prejudicial deriva del recurso de casación 1799/2020, interpuesto contra la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 8 de enero de 2020, en la que se analiza la doctrina fijada por la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona, sobre la imprescriptibilidad de la nulidad de la cláusula y la prescriptibilidad de la acción de restitución.
Nulidad y acción de restitución
Por todo lo anterior, cabe concluir que estamos antes dos acciones, la primera de ellas, la nulidad por abusividad imprescriptible y la segunda, la acción de restitución con plazo de prescripción.
Una vez resuelto este primer punto, hay centrarse en analizar la cuestión más controvertida, ¿Cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, es decir, como fijar el dies a quo de la acción?
En este punto, acudimos al artículo 1969 del Código Civil (CC), que establece que, “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”.
En esta misma línea se expresa el artículo 1964.2 CC, “desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación”.
Cabe mencionar la reciente STJUE de 10 de junio de 2021 (asuntos C-776/19 a C-782/19), que señala “un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase”.
Podemos entender que la doctrina del TJUE del dies a quo del plazo de prescripción debe fijarse en el momento en el que el consumidor pueda “razonablemente” haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.
No obstante, no cabe fijar como dies a quo de la acción de restitución el día en que se dicta la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de ese concreto contrato, ya que no es lo que establece los artículos 1964.2 y 1969 del Código Civil, ni la jurisprudencia del TJUE. Sin embargo, hay muchas sentencias, tanto en primera instancia como en Audiencias Provinciales, que entienden que esta teoría es la más adecuada para fijar el dies a quo.
Si acogemos esta teoría, no estaríamos ante una acción prescriptible, sino que la misma al estar sujeta a la declaración de nulidad por abusividad siendo esta imprescriptible perdería toda la seguridad jurídica.
Hasta la fecha se han planteado hasta tres cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución derivada de la acción de nulidad por abusividad: el Tribunal Supremo mediante el auto de 22 de julio de 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona mediante el auto de 22 de julio de 2021 y la Audiencia Provincial de Barcelona mediante el auto de 9 de diciembre de 2021.
A pesar de que todavía no se han resuelto estas cuestiones, desde mi punto de vista, me adelanto a decir, que, en materia de prescripción aplicada a un contrato de crédito al consumo, la acción restitutoria de una cláusula declarada nula, el inicio del plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, se produce respecto de cada cuota en que el prestatario satisfaga los intereses remuneratorios.
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