I. La importancia del derecho de uso de la vivienda familiar en el contexto de las medidas complementarias subsiguientes a la ruptura de la pareja
Tras el espectacular aumento de los precios de las viviendas en el mercado libre como consecuencia de la “burbuja” inmobiliaria experimentada por la economía española entre los años 1987 y 2008, resulta una obviedad señalar la extraordinaria importancia que para cualquier matrimonio o pareja estable representa la tenencia de una vivienda en propiedad para destinarla a hogar familiar. En la inmensa mayoría de los casos, el inmueble destinado a vivienda familiar, sea de titularidad común de ambos cónyuges -a título ganancial o en pro indiviso-, o perteneciente privativamente a uno de ellos, constituye el activo más valioso del patrimonio familiar, y, muy a menudo, para su adquisición ha sido preciso recurrir a un extraordinario endeudamiento familiar mediante la obtención de préstamos hipotecarios de larga duración (a veces de 40 años), a cuya amortización se destina habitualmente más de la mitad de los recursos económicos disponibles para el sostenimiento de toda la familia.
A nadie se le oculta, por tanto, que, en la actualidad, dado el altísimo precio que en el mercado inmobiliario han alcanzado los inmuebles destinados a vivienda, tanto para compra como para alquiler, planteada judicialmente la crisis matrimonial o de la unión de hecho, con la subsiguiente ruptura de la convivencia, los cónyuges o progenitores en conflicto mantienen como objetivo procesal de primer orden conseguir la atribución judicial del uso exclusivo de la vivienda ( y del mobiliario y ajuar familiar en ella existente), no sólo por el alto valor económico que representa el derecho de uso exclusivo, indefinido y gratuito de la misma, sino porque, además, en la mayor parte de los matrimonios o parejas de hecho el inmueble destinado a vivienda está gravado con una hipoteca de larga duración (a 15, 20, 25 o más años) cuyo capital esta pendiente de amortizar en su mayor parte al tiempo de suscitarse el litigio familiar, de modo que para el cónyuge o progenitor obligado a abandonar el domicilio conyugal, la salida del mismo le obliga a procurarse un nuevo inmueble en que alojarse, asumiendo una carga económica antes inexistente, al tiempo que debe continuar abonando la mitad de la hipoteca del inmueble que constituyó del domicilio conyugal y la pensión alimenticia correspondiente para los hijos comunes, todo lo cual le coloca en una situación de extraordinaria precariedad económica. No puede extrañar, en consecuencia, que, iniciado el proceso matrimonial, dado el altísimo valor económico que para las partes representa la titularidad del derecho de uso de la vivienda, el irrefrenable deseo de conseguir la atribución de tal derecho condicione en gran medida otras pretensiones de las partes. En este sentido, la simple existencia del párrafo 1º del art. 96 CC (EDL 1889/1/), en los términos en que aparece actualmente redactado, al establecer la obligatoria atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, constituye una rémora u obstáculo para la consecución de acuerdos de guarda y custodia compartida en cuanto, el automatismo en la atribución del derecho del uso de la vivienda a los hijos y al progenitor, determina en muchos casos la negativa a aceptar un régimen de guarda conjunta por parte del cónyuge que objetivamente se cree en mejores condiciones personales, laborales y objetivas que el otro para obtener la custodia exclusiva de los menores y, con ella, el uso de la vivienda. No es infrecuente en la práctica que un cónyuge o progenitor rechace firmemente cualquier fórmula de custodia compartida que le prive de la atribución del uso exclusivo de la vivienda, y que posteriormente, una vez la contraparte se aviene a que se le atribuya la custodia exclusiva y el uso de la vivienda, esté dispuesta a aceptar un régimen de visitas y estancias de los menores con el otro cónyuge que, de facto suponga, un régimen de custodia conjunta, aunque no se le dé ese nomen iuris1.
II. El automatismo del artículo 96, párrafo 1º del Código Civil: una fuente de injusticias
Es sabido que la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en los procesos contenciosos de separación, divorcio, nulidad o de ruptura de las uniones estables de pareja, cuando existen hijos comunes, aparece regulada en el art. 96 CC, cuyo párrafo primero establece: “En defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan”. Con tal redacción, el precepto vincula de manera necesaria e irrescindible la atribución de la titularidad del derecho de uso con la asignación de la custodia exclusiva de los hijos menores o con la voluntad de los mayores de vivir en compañía de uno u otro progenitor. Puede establecerse la ecuación de que, habiendo hijos comunes, corresponde el uso de la vivienda al progenitor en cuya compañía quedan, bien porque se le atribuya la custodia exclusiva de los mismos, si fueren menores, bien porque, siendo mayores pero no independientes económicamente, los hijos hayan elegido vivir con él. El cónyuge o progenitor con quien los hijos menores o mayores conviven y al que se atribuye, por tal circunstancia, el uso de la vivienda, es tan sólo un titular del derecho de uso indirecto o per relationem, en la medida en que sólo lo ostentará mientras tenga atribuida la custodia de los menores o los mayores continúen viviendo en su compañía. Pues bien, ese automatismo legal, que vincula la asignación de la custodia exclusiva con la titularidad del derecho de uso de la vivienda, además de constituir un serio obstáculo para el establecimiento de regímenes de custodia compartida, en sus distintas modalidades, se ha erigido en la práctica forense en una rémora legal que dificulta extraordinariamente el logro de soluciones que, respetando el interés de los hijos a habitar una vivienda digna en el mismo entorno existencial en que han vivido antes de la ruptura de la familia, resulten equitativas para ambos progenitores y no provoquen la asfixia económica del no custodio, de ordinario, el padre. En las actuales circunstancias de crisis económica, y con una notoria carestía de las viviendas, especialmente en los núcleos urbanos, la automática aplicación del párrafo 1º del art. 96 CC se presenta como un factor que aboca, en muchísimos casos de ruptura de la pareja, matrimonial o de hecho, a situaciones fácticas tremendamente injustas desde una perspectiva puramente material, al colocar al progenitor no custodio en un estado de precariedad económico-patrimonial que le impide rehacer su vida en condiciones aceptables para su dignidad personal, pues, tras la ruptura, queda obligado a satisfacer la pensión alimenticia que se fija en pro de los hijos; a abonar, en ocasiones, una prestación compensatoria al otro cónyuge y, por añadidura, en la mayor parte de los casos, a asumir el levantamiento de la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar, que debe abandonar, y a iniciar la búsqueda de un lugar en que alojarse en el futuro. En los casos en que todos los hijos, sean menores o mayores de edad, quedan en compañía de uno de los progenitores, la redacción imperativa del párrafo 1º del artículo 96 no permite otra solución que la de atribuir el uso exclusivo de la vivienda familiar a uno de ellos excluyendo al otro del uso y disfrute de dicho inmueble. La aplicación indiscriminada y obligatoria, sin excepción alguna, de este criterio decisorio para la atribución del uso de la vivienda familiar, con la finalidad y fundamento de garantizar en todo caso a los hijos su derecho a disponer de una vivienda en que habitar tras la ruptura de pareja de sus progenitores, ha dado lugar, en una interpretación exacerbada de la necesidad de protección del interés y beneficio de los hijos, a notorias e innumerables injusticias. En pocos casos como este cobra virtualidad y vigencia el aforismo summum ius, summa injuria.
Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse al respecto, los supuestos en que resulta excluido del uso de la vivienda familiar el progenitor al que pertenece en su totalidad el inmueble y se atribuye su uso a los hijos y al otro progenitor, pese a tener éste último a su disposición otra u otra viviendas en las inmediaciones del domicilio conyugal o los casos en que el progenitor custodio dispone de unos recursos económicos muy superiores a los del no custodio y posibilidades de acceder a una vivienda de similares características al domicilio conyugal en las inmediaciones de éste y que, no obstante, permanece en la vivienda familiar cuyo uso le es atribuido con carácter indefinido. O qué decir de los casos de convivencia marital sobrevenida del progenitor custodio con tercera persona en la vivienda familiar cuyo uso ha sido judicialmente atribuido al amparo del artículo 96, mientras el progenitor excluido de su uso y propietario exclusivo de la totalidad o de una parte de la vivienda familiar, se ve obligado a vivir en una vivienda alquilada o, peor aún, en una vivienda compartida con terceros desconocidos, o en una habitación subarrendada, o, en último extremo, a recurrir al auxilio de sus padres o a la solidaridad de amigos para tener un techo en que cobijarse. Otro tanto ocurre en los supuestos en que la vivienda familiar común, por sus grandes dimensiones, resulta a todas luces excesiva para cubrir las necesidades de alojamiento de los hijos y el progenitor en cuya compañía quedan y permite su división en forma que sirva también para proporcionar habitación al progenitor con quien no viven habitualmente los hijos, o que el valor y extensión superficial de la vivienda es tal que su enajenación permitiría, sin dificultad alguna, adquirir con el precio de su venta, otras dos viviendas en la misma zona que la vivienda familiar originaria, para proporcionar alojamiento a los dos familias monoparentales surgidas tras la ruptura de la pareja.
III. Conveniencia de modificar la legislación reguladora de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los procesos de familia
De forma abrumadoramente mayoritaria la doctrina civilista especializada en el Derecho de Familia ha señalado desde hace tiempo la urgente necesidad de modificar la actual regulación del derecho de uso contenida en el art. 96 CC para adaptarla a las actuales circunstancias socioeconómicas de la familia media española. Desde todos los sectores implicados en el ámbito del Derecho de Familia se ha reclamado al legislador, en unos casos con ribetes de razonada súplica y en otros con un rictus de desesperanza y exigencia, que se dé nueva regulación a este derecho de uso, dada su trascendental importancia en el contexto de las medidas complementarias subsecuentes a las rupturas de pareja.
Desde diversos ámbitos jurídicos y sociales se han alzado voces, en auténtico clamor, pidiendo la reforma del art. 96, pero hasta la fecha no se ha conseguido crear un estado de opinión favorable de suficiente fuerza y entidad para que se promueva alguna iniciativa legislativa por parte del Gobierno o de los grupos parlamentarios. Por citar un foro de opinión de gran predicamento e influencia en el ámbito del Derechote Familia, basta señalar que en todos los Encuentros de Jueces y Abogados de Familia celebrados desde el año 2003 hasta la fecha se han aprobado conclusiones instando al legislador la modificación del art. 96 CC.
No podemos ignorar, sin embargo, que existen en el momento actual grandes dificultades que superar para llevar a cabo una reforma global del art. 96 CC. De una parte, las exigencias técnicas de la propia reforma, que debe dirigirse no a una regulación casuística de los distintos supuestos que pueden presentarse en la realidad, sino a la concesión al juez de amplias facultades para resolver sobre el uso de la vivienda en atención a las específicas circunstancias personales, laborales, escolares y económicas de todos los integrantes del grupo familiar, ante la práctica imposibilidad de comprender todos los casos que pueden darse, lo cual exige vencer el gran recelo y desconfianza del legislador frente a cualquier tipo de fórmulas legales que impliquen la concesión al juez de un amplio margen de discrecionalidad, pues a menudo tiende a pensarse que ésta puede conducir a la arbitrariedad.
De otra, la existencia de poderosos grupos de presión, vinculados a las asociaciones de hombres y mujeres separados/as y divorciados/as, que reaccionan con virulencia, a favor o en contra, de cualquier propuesta de reforma del art. 96 CC o ante cualquier anteproyecto o borrador de anteproyecto de ley en que se plantee una nueva regulación del derecho de uso de la vivienda familiar en el procesos de familia, por los intereses económicos que representa y porque existen grandes resistencias a desvincular su reglamentación del régimen de guarda y custodia de los menores.
Todo ello produce una cierta parálisis e inhibición de los partidos políticos y del propio Gobierno, no interesados en absoluto en abordar con rigor y en profundidad reformas en el derecho de familia relativas a cuestiones tan sensibles socialmente como la guarda y custodia o el uso de la vivienda, cuyo destino aparece indisolublemente asociado en la ley a la modalidad de guarda establecida.
IV. Una propuesta integradora de interpretación conjunta del artículo 96, párrafo 1º y del artículo 103, regla 2ª CC
Ciertamente, nadie discute ya que, a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ha de atenderse de manera prioritaria y preferente al interés familiar más necesitado de protección, que, en los conflictos de familia, está representado por el superior interés y beneficio del menor. Habiendo hijos, el interés familiar más necesitado de protección, que es el principio rector de la atribución del uso de la vivienda familiar, está representado, en relación con el uso de la vivienda familiar -como manifestación del bonum filii- por la adecuada satisfacción de la necesidad de los hijos de disponer de una casa-habitación en que alojarse.
El modo específico e individualizado en el que, en cada caso concreto, las necesidades habitacionales de los hijos puedan quedar cubiertas adecuadamente, tras consumarse la crisis convivencial de los progenitores, dependerá de las circunstancias personales, sociales y económicas concurrentes en la unidad familiar. El examen de estas circunstancias, como paso previo para decidir la mejor forma de proteger ese interés de los hijos en cada concreto caso litigioso, convierte en una tarea extraordinariamente difícil la fijación apriorística de criterios objetivos a través de los cuáles pueda identificarse ese superior interés y beneficio. A pesar de esa extraordinaria dificultad, es posible, sin embargo, tomar como punto de partida que, ante todo, la satisfacción de ese superior interés y beneficio de los menores exige, en primer lugar, garantizar a los mismos su derecho de habitación, es decir, la posibilidad real de alojarse en una vivienda digna que les sirva de sede física en que vivir, crecer y desarrollarse en todos los órdenes (personal, familiar, educativo, relacional, afectivo), y, si es posible, en el mismo entorno en que han vivido antes de la ruptura familiar. Ahora bien, como se señala con acierto en las conclusiones del II Encuentro de Jueces y Abogados de Familia2 (EDO 2005/187476), el derecho de habitación del menor puede quedar garantizado sin necesidad de hacer atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor con el que resida. Es más, como se indica en una de las conclusiones del III Encuentro de Jueces y Abogados de Familia (EDO 2009/7627), la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar debe contemplarse como un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
En el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia (EDO 2010/487) recogiendo, completando y perfeccionando ideas de los tres Encuentros anteriores, se aprobó la siguiente conclusión en relación con el derecho de uso de la vivienda familiar:
“5ª. a) Se propone la reforma del art. 96 CC de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el derecho de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión al Juez de amplias facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con lo establecido en el art 43 de Código de Familia de Cataluña (EDL 1998/45031).
La venta o adjudicación del inmueble, sede de la vivienda familiar, extinguirá automáticamente el derecho de uso constituido judicialmente.
b) Hasta que se produzca la reforma legal del art. 96 CC, se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que:
- La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
- En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal.
c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar.
En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido”.
Dejando al margen la novedosa -y casi revolucionaria- propuesta de conceder al juez amplias facultades para, salvaguardando el derecho de los hijos a disponer de una vivienda en que habitar, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, siempre a petición de alguna de las partes, la realización de dicho inmueble mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, es lo cierto que la propuesta interpretativa que se contiene en dicha conclusión es posible sostenerla desde una interpretación sistemática de lo dispuesto en el art. 96 en relación con lo establecido en el art. 103.2ª CC. Para comenzar, el art. 103.2ª CC habla de atribuir a uno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección. Esta referencia al interés familiar más necesitado de protección permite considerar no sólo la protección del interés de los hijos en relación con la vivienda, sino también el de los cónyuges, incluido aquél que resulta excluido del uso, en una consideración familiar global del problema más apropiada y ajustada a la realidad, desde luego, que la más estrecha concepción ofrecida por el párrafo primero del art. 96, que determina legalmente, iuris et de iure, que ese interés familiar más necesitado de protección queda residenciado, de manera exclusiva, en los hijos, pues la permanencia de estos con uno u otro progenitor conlleva la atribución del uso.
Sin embargo, la protección del interés de los hijos, en relación con la vivienda familiar, que se pretende por el párrafo 1º del art. 96, no es absoluta ni incondicional, pues basta que nos encontremos ante un supuesto de custodia repartida de los hijos menores o de convivencia de los hijos mayores repartida entre uno y otro progenitor, para que no entren en juego las previsiones del párrafo 1º, sino las del párrafo 2º del precepto, que permite al juez resolver lo procedente. Pero, ¿en función de qué? Pues, naturalmente, del interés familiar más necesitado de protección a que se refiere el art. 103.2ª. Siendo esto así, es decir, permitiendo la ley que el uso de la vivienda familiar pueda atribuirse, p. e. al padre y al hijo menor que queda bajo sus guarda, mientras deben abandonar el domicilio familiar la madre y los tres hijos comunes y mayores de edad y aún dependientes económicamente que quedan en su compañía, sin que deba entenderse que los intereses de estos últimos queden desprotegidos, ¿por qué la protección del interés de los hijos, cuando todos ellos quedan en compañía de un progenitor sólo puede garantizarse atribuyéndoles el uso de la vivienda familiar? El interés y beneficio de los hijos que trata de proteger el párrafo 1º del artículo 96 en los casos de crisis de la familia por ruptura de la pareja formada por sus progenitores, consiste en la preservación de su derecho a disponer de una vivienda en que habitar, a ser posible, de condiciones similares a la que ocupaban en los tiempos de normalidad matrimonial o familiar y, preferentemente, en el mismo entorno geográfico en que estaba situada la vivienda familiar, pues ello facilita y garantiza que continúe su vida sin grandes cambios y sin esfuerzos de adaptación a nuevos entornos sociales o escolares que podrían desestabilizarles.
Ahora bien, ese interés de los hijos, merecedor de protección, no debe satisfacerse necesariamente atribuyéndoles el uso del inmueble que constituyó la vivienda familiar, pues es perfectamente posible atenderlo proporcionándoles otra vivienda distinta en el mismo entorno, igualmente digna y de características similares a aquella. En otros términos, el interés de los hijos a proteger en el proceso de ruptura de pareja de sus padres –que no es sino el derecho a disponer de una vivienda digna en que habitar en el entorno en que han vivido hasta entonces- no debe necesariamente circunscribirse ni tener por objeto la vivienda que ocupaban antes de la crisis familiar. La composición de todos los intereses en conflicto en el proceso matrimonial de ambos progenitores exige respetar la búsqueda de soluciones sobre la vivienda para todos los miembros de la familia que se adapten a las específicas necesidades y circunstancias de la misma, conciliando los diversos intereses confrontados y respetando plenamente el derecho de los hijos a disponer de una vivienda digna en que alojarse. En este sentido, deben admitirse soluciones que signifiquen atribuir el uso de la vivienda al progenitor custodio por un plazo determinado, o su atribución al no custodio, o, incluso, la no atribución del uso a ninguno de ellos si la vivienda pertenece a un tercero, siempre que se garantice la protección del interés de los hijos garantizándoles una vivienda digna en que alojarse en su mismo entorno existencial. Resulta contradictorio que en las situaciones de normalidad del matrimonio o de la pareja estable los progenitores puedan decidir libremente cambiar de domicilio, llevando consigo a los hijos, arrastrándolos a veces a uno de peores condiciones de habitabilidad y alejado de su anterior entorno vital, obligándoles a un gran esfuerzo de adaptación a un nuevo entorno escolar, social, económico y a veces a un nuevo país, lengua y cultura, sin que ello comporte reacción alguna de la Ley, que sólo reaccionará cuando los padres coloquen a sus hijos en una situación de desamparo o desprotección manifiesta, y se obligue en cambio a garantizar el derecho a una vivienda digna de los hijos de familias rotas atribuyéndoles necesariamente el uso de la vivienda familiar. Carece de sentido tan arbitraria imposición legal pues resulta evidente que se puede proteger adecuadamente el interés de los hijos a una vivienda digna habitando fuera de la última vivienda familiar. El interés de los hijos debe quedar subsumido dentro del interés familiar más necesitado de protección, que contempla las necesidades y circunstancias de los hijos y de los dos progenitores, de modo que sea perfectamente posible, salvaguardando aquél derecho de los hijos a poseer una vivienda digna en que vivir, prescindir de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos por tiempo indefinido, ponderando la totalidad de factores y circunstancias concurrentes en el grupo familiar.
No puede obviarse, como argumento en favor de la exégesis el art. 96.1º CC aquí propugnada, que el propio precepto subordina su aplicación a la falta de acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda (“En defecto de acuerdo de los cónyuges, el uso…”), de modo que, en caso de existir acuerdo de los cónyuges sobre el uso o destino de la vivienda familiar, es perfectamente posible atribuir el uso de la vivienda común o privativa al progenitor no custodio, o, inclusive, no atribuir el uso a ninguno a de ellos si hubieren convenido su venta, siempre que quede debidamente garantizado el interés de los hijos en disponer de una vivienda digna en que habitar. La valoración acerca de si lo pactado por las partes sobre el uso de la vivienda familiar asegura y protege adecuadamente la necesidad de los hijos de disponer de una vivienda en que alojarse corresponde, ex art. 90, párrafo 2º CC, al juez, que puede denegar la aprobación de lo convenido por las partes sobre el uso de la vivienda familiar si considera que lo pactado es dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges. En base a esa facultad judicial de valoración o ponderación del interés y beneficio de los hijos, se aprueban a diario infinidad de convenios reguladores conteniendo cláusulas en que se establecen, en relación con la vivienda familiar, medidas distintas a la atribución del uso exclusivo e indefinido de la misma a los hijos y al progenitor custodio. Asimismo, en los procesos de familia contenciosos, haciendo uso de la misma facultad valorativa, los Juzgados y Tribunales han refrendado la plena validez de acuerdos anteriores de las partes en que se hacía atribución del uso del domicilio conyugal a los hijos y al progenitor custodio con carácter temporal y supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales (SAP Madrid, Secc. 22ª, de 9 de julio de 1992, o la validez de pactos de venta del domicilio familiar al no quedar desprotegidos los intereses de la prole (SSAP Madrid, Secc. 22ª, de 23 de septiembre de 1992, 15 de abril de 1993, 7 de junio de 1993, 7 de junio de 1996 y 25 de noviembre de 1997).
Siendo esto así, y constituyendo la ratio essendi del art. 96, párrafo 1º CC la protección del interés de los hijos, no existen razones válidas, desde una interpretación finalista del precepto, para obligar al juez, de modo imperativo e inexcusable, a atribuir indefinidamente el uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor custodio, aunque estemos en un proceso contencioso y no haya acuerdo de las partes sobre el particular, si del material probatorio obrantes en las actuaciones resulta que caben otras soluciones distintas que garantizan la adecuada cobertura de las necesidades de habitación de los hijos. Si la garantía última de protección del interés de los hijos, en relación con su derecho a ocupar una vivienda digna, se residencia en el juez, y éste ejerce su función de garante así en los procesos contenciosos como en los de mutuo acuerdo, no se advierte por qué se supedita al acuerdo de los cónyuges la adopción de medidas sobre el uso d e la vivienda que, aun no mediando dicho acuerdo, garantiza la protección de aquel derecho. Y es que la adecuada protección del interés de los hijos, en relación con su derecho a ocupar una vivienda digna, en los casos de falta de acuerdo de los progenitores, no tiene por qué limitarse, como única solución posible, a la atribución a los mismos del uso exclusivo de la vivienda familiar. Lo que se considera beneficioso para los hijos en los procesos consensuales no puede estimarse perjudicial por el sólo hecho de plantearse en un proceso contencioso, porque la adecuada protección del derecho de los hijos a una vivienda digna es independiente del acuerdo de los progenitores sobre este extremo. Si una de las partes pide que la vivienda familiar ganancial, de elevado valor por su extensión, se atribuya a la hija menor y al progenitor custodio por un plazo determinado (p.e., 2 años) con objeto de propiciar la venta posterior de la misma a un tercero y el reparto del precio, no se advierte qué perjuicio acarreará a los menores la atribución temporal del uso si, dado el precio de venta de la misma, con la mitad del precio obtenido podrá el progenitor custodio adquirir otro piso, de menores pero suficientes dimensiones, en la misma zona.
Por último, no puede dejar de señalarse que la interpretación del art. 96, párrafo 1º CC como un mandato imperativo al juez para hace atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos, al margen de las circunstancias concurrentes, aparte de originar innumerables injusticias, supone dispensar una exacerbada protección a los hijos de padres separados3 y/o divorciados frente al resto de los hijos que conviven en el seno de familias con normal convivencia de los progenitores, ya que a estos últimos el Estado no les dispensa protección alguna frente a as decisiones de los padres que pueden poner en peligro o conculcar gravemente su derecho a ocupar una vivienda digna y a no ser apartado injustificadamente de su entorno habitual.
En los casos de normal convivencia familiar, los progenitores pueden decidir libremente, sin cortapisa ni control institucional alguno, cambiar su domicilio, y con ello el de los menores, a otro barrio o ciudad, país e incluso continente, apartándolos radical y abruptamente de su entorno habitual anterior; pueden dilapidar sus bienes y malvender la vivienda familiar trasladándose a otra vivienda de inferior superficie y calidad.
La protección integral de los hijos, que deben asegurar los poderes públicos, y el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad, conforme establece el art.. 39 CE (EDL 1978/3879), quedan en este caso huérfanos de cualquier control institucional y encomendados al mero voluntarismo de los progenitores. Si todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y la protección integral de los hijos y, en especial, de los menores de edad, incluye la protección de ese derecho de los hijos (art. 39 CE), que, a su vez, es el que trata de garantizar el art. 96, párrafo 1º CC, habrá de convenirse en que existe cierta hipocresía institucional o legislativa respecto de la protección de los hijos en esta materia, pues, dejando a salvo los supuestos de desamparo del art. 172 CC, el Estado sólo parece acordarse de la protección, eso sí, a ultranza, del interés de los hijos de padres separados o divorciados, despreocupándose por completo de la protección del mismo interés de los hijos menores que conviven con ambos progenitores.
Las anteriores consideraciones obligan a ponderar, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, todos los factores concurrentes en el caso concreto a fin de determinar cuál es el interés familiar más necesitado de protección.
Entre esos factores deberán tenerse en cuenta:
1º.- La capacidad económica de cada progenitor, de la que serán exponente tanto los ingresos percibidos como el patrimonio de que sea titular, la cual nos indicará cuál de ellos posee disponibilidades líquidas suficientes para procurarse un inmueble, en propiedad o en arrendamiento, en las proximidades de la vivienda familiar que sirva de habitación adecuada para sí mismo y los menores en los periodos en que los tenga en su compañía.
2º.- La titularidad dominical de la vivienda familiar, procurando no atribuir su uso al cónyuge no titular salvo que ésta sea la única forma de garantizar el interés de los hijos, haciendo atribución temporal del uso en tal caso. En este sentido se debe tener en cuenta asimismo el título de ocupación de la vivienda, y si la misma está atribuida a uno de los cónyuges por razón de su trabajo (p.e., la vivienda-portería) examinado la forma en que la salida de la vivienda por parte del cónyuge adjudicatario por motivos laborales puede repercutir en la relación laboral de éste.
3º.- La posibilidades reales con que pueda contar cada uno de los cónyuges de disponer de una vivienda privativa, distinta de la familiar, situada en las proximidades de ésta, susceptible de ser ocupada por el mismo y los hijos.
4º.- En los casos de titularidad común de la vivienda familiar, con objeto de no convertir en ilusorios los derechos dominicales del progenitor excluido del uso y conciliar adecuadamente su protección con la del intereses de los hijos, ha de limitarse la duración del derecho de uso de la vivienda a un determinado plazo o hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o la extinción del condominio sobre el inmueble.
5º.-La situación laboral y personal de cada uno de los cónyuges, proyectos de cambio de domicilio o trabajo, hijos no comunes de los litigantes que se verían obligadas a abandonar el domicilio familiar en caso de atribuirse el uso al otro, etc.
6º.-Finalmente, como señala López Ordiales4, “tampoco se puede descartar la posibilidad de prescindir de la vivienda familiar, aconsejando su venta, y en su lugar contar con otras dos viviendas próximas, dignas y adecuadas”. Objetivo que puede lograrse no haciendo atribución del uso a ninguno de los cónyuges o haciendo atribución temporal alternativa a ambos hasta que se materialice su venta.
V. Un motivo para la esperanza: la corriente judicial minoritaria de interpretación finalista del artículo 96, párrafo 1º CC
En la doctrina de las Audiencias Provinciales y en las resoluciones de los juzgados de primera instancia se está abriendo paso de forma paulatina una corriente judicial, aún minoritaria, que, con diferentes matices, rehúye la aplicación literal del art. 96, párrafo 1º CC, evitando el automatismo de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio, y sigue una línea interpretativa teleológica del precepto que tiene en consideración las circunstancias personales, sociales y económicas de la familia concurrentes en cada caso.
Puede considerarse una resolución pionera de esta posición el Auto de AP Madrid, Sec. 22ª, de 14 de mayo de 1998, el cual establece la doctrina de que la norma del párrafo 1º del art. 96, tiene carácter general pero no imperativo, de modo que la regla o criterio general debe ser la atribución del uso a los hijos y al progenitor custodio, pero, excepcionalmente, cuando las circunstancias lo aconsejen, es posible otra solución distinta, como la atribución del uso al no custodio, cuando las necesidades habitacionales de los hijos estén debidamente cubiertas. Dice el auto: “(tal regla) (...) no impide, en supuestos excepcionales, resolver de otro modo, sí las circunstancias concretas, de orden material, personal y familiar aconsejen otra solución, si con ella no se perjudica el interés del menor, pues aplicar este precepto con un automatismo absoluto y con excesivo rigor conduciría en ocasiones a situaciones injustas y generadoras de penurias económicas y de desigualdades entre los esposos y ese no es el espíritu de la norma ni tampoco su finalidad y siendo ello así en supuestos en los que quien solicita la originaria vivienda familiar cuenta con una vivienda propia y libre de terceros y ocupada por su titular y apta con creces para cubrir su necesidad de alojamiento y la del hijo o hijos que con él conviven, siendo así que el otro cónyuge no cuenta con otra vivienda, lo cierto es que no se justifica entonces la solicitud de ocupación de la que constituyó sede familiar...(…). Así planteada la cuestión, entendiendo que el esposo tiene cubierta su necesidad de alojamiento y también la de su hijo que pasa a vivir con el, no se justifica el otorgamiento del uso de la que fue vivienda familiar, en la que continuará la apelante, revocando en este apartado el Auto dictado por el Juzgado”. En la misma línea interpretativa, la SAP Córdoba, Secc. 2ª, de 2 de diciembre de 2002, atribuye el uso de la vivienda al progenitor no custodio señalando que, si bien el art. 96, párrafo 1º descansa en la presunción legal de que el interés de los hijos, menores o mayores sin ingresos, es el más necesitado de protección, ello no es obstáculo “para que el uso de la vivienda pueda atribuirse al cónyuge apartado de los hijos cuando, atendidas las circunstancias, su interés resulte, incluso bajo la minoría de edad de los mismos, el interés necesitado de mayor protección...”
La SAP Córdoba, Secc. 2ª, de 30 de enero de 2006 revoca la sentencia que otorgó el uso del domicilio conyugal a la madre e hijas comunes, habida cuenta que el padre apelante ofrece la donación a estas últimas de una vivienda de nueva construcción en sustitución de aquélla para que éstas la ocupen y sienta esta interesante doctrina: “la permanencia de los menores en lo que viene siendo su vivienda familiar no es un derecho en su mismo, sino el resultado de la aplicación del principio de protección, con independencia de la subsistencia del vínculo jurídico o de afecto que unió a sus progenitores, y ello porque el derecho de uso alcanza a la vivienda familiar si no existe otra que satisfaga igualmente el tan repetido interés, de manera que sí cabe una solución que, partiendo de su absoluta garantía y protección, armonice sus exigencias con los derechos de los progenitores, a esta sin duda se acoge la Sala…"
Con un enfoque distinto, la SAP Las Palmas, Secc. 3ª, de 4 de junio de 2008, limita temporalmente el uso de la vivienda familiar ganancial atribuido a l hijo menor y a la madre custodia reduciendo su duración a tres años desde la fecha de la sentencia de instancia (que ésta había fijado en dos) y analiza la atribución del derecho de uso a los hijos enmarcándolo dentro del derecho a alimentos de los mismos (que abarca el de habitación) y hace una interpretación sociológica del precepto, indicando: “…no es cierto que el artículo 96 CC cree un derecho de uso ilimitado a favor del progenitor custodio y los hijos menores (…) el artículo 96 CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos, no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio. Antes al contrario, la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso fijando un término final que, en general, toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a su vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor –intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente-, pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge titular y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar".
Asimismo, limitan temporalmente el derecho de uso de la vivienda familiar la SAP Málaga, Secc. 6ª, de 26 de septiembre de 2007, (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales); la SAP Tarragona, Secc.3ª, de 15 de junio de 1999,(hace atribución por cuatro años); la SAP La Rioja, Secc. 1ª, de 1 de septiembre de 2009, (limita el uso a 1 año y 6 meses a fin de no prolongar de forma abusiva la situación de dependencia económica de las hijas, que cuentan 24 y 26 años de edad y siguen estudiando), y la SAP Cádiz, Secc. 5.ª, de 24 de julio de 2009, que atribuye el uso a la esposa hasta la hasta la mayoría de edad de los hijos o independencia económica de los hijos, diciendo: "... La "ratio essendi" del artículo 96 del Código Civil es por el contrario atribuir de una forma más o menos duradera, pero siempre temporal, el uso del que se beneficia el cónyuge ocupante, pues a fin de cuentas la decisión del Tribunal supone una ruptura en aras de los intereses más necesitados de protección del régimen jurídico ordinario de posesión y uso de bienes en condominio, o incluso de propiedad exclusiva del otro cónyuge".
Resulta interesante la línea interpretativa seguida por la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 3 de diciembre de 2009, en la que, respetando el antecedente acuerdo de los cónyuges de no hacer atribución del uso de la vivienda familiar común a ninguno de los cónyuges para posibilitar su venta a terceros y el reparto del precio, revoca la sentencia de instancia en que se asignaba el uso a los hijos menores y a la esposa “hasta la superación del actual periodo de recesión económica”; apoya la sentencia de la Audiencia la no atribución del uso en tres motivos fundamentales:
1º.-El precedente acuerdo de los cónyuges;
2º.-El pronunciamiento de la sentencia de instancia supone una atribución temporal abstracta e indeterminada a todas luces improcedente por su carencia de seguridad jurídica y por avocar a una de las partes a una prueba diabólica, y
3º.-Por la circunstancia, acreditada, de que las necesidades habitacionales del hijo menor están plenamente cubiertas fuera del domicilio familiar, al vivir madre e hijo en otro domicilio distinto del familiar con el nuevo compañero de la madre
Finalmente, sin afán de exhaustividad, y para concluir la reseña de resoluciones judiciales que sostienen la interpretación del art. 96.1º CC aquí postulada, citaré dos resoluciones dictadas por mí: El Auto de medidas provisionales previas de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid de 4 de febrero de 2010 (EDJ 2010/10862) y la sentencia del mismo juzgado de 8 de febrero de 2010 (EDJ 2010/10945), recaída en autos de relaciones paterno filiales, que mantienen la interpretación sistemática del art. 96 párrafo 1º en relación con el art. 103, párrafo 2º CC antes expuesta e invocan expresamente, en apoyo de la misma, las conclusiones sobre el derecho de uso aprobadas en el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia. En ambos casos (el del auto y la sentencia) la vivienda familiar es propiedad privativa del padre, y en ambos también se concede la guarda y custodia exclusiva de los hijos a la madre y mientras el auto atribuye el uso de la vivienda al padre, progenitor no custodio, porque la madre tiene otra vivienda a su disposición en la que habita, la sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, pero temporalmente, por un plazo de dos años y medio, por entender que a partir de ese momento la madre tendrá a su disposición una vivienda de su propiedad en que alojarse.
VI. Los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar, existiendo hijos comunes, en los Derechos civiles especiales y forales como referentes orientadores para una futura reforma del artículo 96 CC
Para finalizar estas reflexiones sobre el párrafo 1º del art. 96 CC, conviene traer a colación la forma en que se regula la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar por el art. 83 del Codi de Familia de Cataluña (EDL 1998/45031) y por el art. 7 de la novísima Ley aragonesa de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, aprobada en el pleno de las Cortes de Aragón en sesión celebrada los días 20 y 21 de mayo de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes de Aragón nº 227 de 26-5-2010 (fecha en que se ultima la redacción de estas líneas), y que entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Aragón, aún pendiente de llevar a cabo, según la disposición final tercera de la expresada ley.
A) La solución del artículo 83 del Codi de Familia de Cataluña sobre el derecho de uso
El artículo 83 CF establece:
“1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión.
2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del Juez o Jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos:
a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial.
b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso”.
La regulación catalana distingue, por tanto, en orden a la atribución del uso, a falta de acuerdo o en caso de no aprobación del mismo, según que haya o no hijos menores de edad. De haberlos, se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, preferentemente, al cónyuge que tiene atribuida la guarda, mientras dure ésta. En caso de inexistencia de hijos se atribuirá, con carácter temporal, al cónyuge que tenga más necesidad de la misma, mientras ésta persista. Sin olvidar el matiz, importante desde luego, de que el derecho se atribuye a los cónyuges o progenitores y no a los hijos como dispone el CC.
La regulación del CF catalán sobre atribución del derecho de uso en caso de inexistencia de hijos es sustancialmente idéntica a la contenida en el párrafo 3º del art. 96 CC.
Donde se aprecian diferencias importantes es en el régimen de atribución de la vivienda cuando existen hijos comunes. Por una parte, el CF parece equiparar el supuesto de hijos mayores de edad o emancipados al de inexistencia de hijos, ya que el art. 83.2.a) circunscribe su ámbito de aplicación a que existan hijos menores bajo custodia. Por otra, en los casos en que existen hijos menores de edad, mediante el término “preferentemente” se elimina el automatismo que aún se da en el párrafo 1º del art. 96, cuya literalidad obliga a hacer atribución del uso a los hijos y al progenitor que ostenta su custodia cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes. El CF, al establecer que el uso corresponderá preferentemente al progenitor custodio permite la atribución del uso al progenitor no custodio en los casos en que el progenitor custodio tenga garantizada la cobertura de la necesidad de vivienda para él y los hijos bajo su guarda. Como dice la SAP Barcelona, Secc. 18ª, de 1 de septiembre de 2009: “el artículo 83.2.a) debe ponerse en relación con el concepto legal de alimentos recogido en el artículo 259 del mismo cuerpo legal, que comprende la vivienda. El término ‘preferentemente’ (…) garantiza la cobertura o satisfacción de la necesidad de vivienda (de los hijos menores) que se integra como uno de los elementos o partidas más importantes del concepto de alimentos. Ello implica que, salvo en aquellos supuestos en los que quede garantizada la satisfacción de la necesidad de vivienda y se acredite que el progenitor custodio no necesita la misma, debe cumplirse el mandato legal y atribuirse el derecho de uso a los hijos y al progenitor con el que convivan…”
B) Los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en la Ley aragonesa de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres
La Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres aprobada por las Cortes de Aragón, popularmente conocida ya como Ley de la Custodia Compartida de Aragón, por configurar la custodia conjunta o compartida como régimen de guarda preferente, frente a la custodia individual o exclusiva, en los supuestos de ruptura de convivencia de los padres, establece en su artículo 7 las reglas que deben regir la atribución del uso de la vivienda familiar distinguiendo, como dice el Preámbulo de la propia Ley (apartado VII, párrafo 6º) entre los supuestos de custodia compartida de los hijos y los de custodia individual, señalándose en dicho lugar los principios inspiradores de la nueva regulación en estos términos:
“…En la custodia compartida, el criterio de atribución del uso de la vivienda es a favor del progenitor más necesitado, dado el criterio de igualdad que debe prevalecer en este régimen de custodia. En la custodia individual, se atribuye el uso con carácter general a favor del progenitor que ostente la custodia, a menos que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. En todo caso, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores tendrá una limitación temporal.. Una posibilidad que admite la Ley es que el juez acuerde la venta de la vivienda familiar cuando ello fuere necesario para unas adecuadas relaciones familiares…”
El artículo 7 de la expresada Ley de Igualdad, en ejecución y desarrollo de los principios expuestos en el Preámbulo, dispone:
“Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar:
1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razone objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.
2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.
3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.
4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.
5. El ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar, salvo que s solicite en el plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. En el caso de que ninguno de los padres continúe en el domicilio familiar se decidirá la entrega de los bienes entre los mismos según las relaciones jurídicas que les sean aplicables.”
A vuela pluma, por la premura de tiempo con que han de redactarse estas líneas para su impresión y publicación, sin perjuicio de la reflexión y examen detenidos que este precepto merece, en una primera valoración del mismo puede decirse:
1º.- Que es la primera ley española -autonómica- que establece criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida de forma diferenciada con los casos de custodia individual.
2º.- Que el criterio de atribución del uso en los casos de custodia individual o exclusiva, no difiere esencialmente del establecido en el art. 83.2.a) CF Cataluña, ya que contempla la atribución del uso al progenitor custodio con carácter general o preferente. Mejora, sin embargo, el texto catalán, en la medida en que concreta la posibilidad de atribución judicial al progenitor no custodio, a falta de acuerdo, si ello representa el mejor interés para las relaciones familiares.
3º.- Establece que, con carácter general, la atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, tanto en los casos de custodia compartida como individual, tendrá un carácter temporal, prohibiendo así indirectamente, la atribución del uso con carácter indefinido. En este punto, la norma aragonesa supone un avance respecto de la regulación catalana, que sólo contempla, expressis verbis, la atribución temporal del uso si no hay hijos comunes, pero mantiene la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda de forma indefinida al progenitor que tenga atribuida la guarda de los hijos ‘mientras dure ésta’.
4º.- Contempla, y esto sí es completamente novedoso, la posibilidad de que el juez acuerde la venta de la vivienda familiar común de los progenitores cuando “sea necesaria para una adecuadas relaciones familiares”. Parece recogerse la propuesta hecha en este sentido en el IV encuentro de Jueces y Abogados de Familia celebrado en octubre de 2009 en Valencia, aunque técnicamente es deficiente porque, ni se precisa que tal medida sólo podrá adoptarse por el juez si media, al menos, petición en tal sentido de una de las partes, ni se contemplan otras posibilidades de realización del valor económico del inmueble, como la adjudicación del dominio sobre la totalidad del inmueble a uno de los cónyuges o progenitores en la liquidación de la sociedad de gananciales, si la vivienda es ganancial, o en la extinción del condominio, si les pertenece en pro indiviso.
En suma, sólo cabe elogiar la regulación del derecho de uso que se hace por el legislador aragonés en la referida Ley de Igualdad porque responde a las nuevas realidades sociológicas y económicas de la familia española actual y a la demanda de reformas que, sobre este punto, han venido realizando amplios sectores sociales, así como jueces, abogados y otros profesionales del mundo del derecho.
En todo caso, habrá que estar atentos a las experiencias y resultados que se obtengan de la aplicación de esta Ley de Aragón, aunque no es aventurado afirmar que la misma, muy probablemente, servirá de modelo a seguir, por afán de emulación, para otras comunidades autónomas con competencia legislativa en materia de derecho civil foral o especial propio, como es el caso de la Comunidad Valenciana, que ya prepara su Anteproyecto.
A modo de corolario de estas reflexiones puede concluirse que tanto la fórmula utilizada por el legislador catalán en el art. 83.2.a) CF para regular el derecho de uso en caso de existir hijos menores como los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar establecidos por el art. 7 de la recientísima Ley aragonesa de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, permiten soluciones mucho más equitativas que el párrafo 1º del art. 96 CC, lastrado en su aplicación por el automatismo a que conduce su literalidad, y puede servir de referente y modelo al legislador español para abordar la reforma de éste último. Entretanto sólo queda acogerse, para atemperar o paliar las injusticias a que puede dar lugar su mecánica aplicación literal, a una interpretación del precepto ajustada a su espíritu y finalidad y que no dé la espalda a la realidad social y económica de la sociedad española de estos tiempos.
Notas
(1) No debe olvidarse que, como acertadamente destaca la sentencia de la AP Toledo, de 1 de julio de 2008 (EDJ 2008/188555), una custodia compartida “no tiene por qué consistir necesariamente en un reparto por periodos de tiempo de la custodia exclusiva siendo preferible un reparto de responsabilidades. El padre en este caso asume la responsabilidad de cuidar de su hijo por las tardes, con todo lo que ello implica en un menor a punto de cumplir los 9 años, lo que significa encargarse en gran medida de ayudarle en sus estudios y deberes académicos, actividades extraescolares y en definitiva la gran mayoría de las cuestiones verdaderamente importantes y trascendentales que ocupan el tiempo de su hijo (…). En definitiva (…) está asumiendo unas obligaciones y un grado de responsabilidad en la educación y desarrollo de su hijo, mucho mayores incluso que las que han correspondido a la madre…”
(2) La conclusión aprobada sobre el derecho de uso fue la siguiente:
“4. Incidencia de la guarda y custodia compartida en el uso de la vivienda familiar.
4.1. Hubiera sido deseable la reforma del artículo 96 CC, en el sentido de que quedara garantizado siempre el derecho de habitación del menor, sin necesidad de que se imponga con carácter rígido la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor con el que resida.
La reforma adolece de no haber alterado el sistema anterior para adaptarlo a las nuevas circunstancias sociológicas y a la institución de la custodia compartida, por lo que se reclama una puntual modificación legal en este aspecto.
4.2. Que se procure evitar el automatismo en la aplicación del art. 96 CC, y que se aplique a la custodia compartida, por analogía, lo dispuesto en el artículo 96.2 cuando, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro.
4.3. En la atribución de la vivienda familiar, debe atenderse, en primer lugar, al interés más necesitado de protección, lo que no implica que no se puedan imponer límites temporales a la atribución del derecho de uso.
4.4. Si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los progenitores o pertenece a un tercero, se debería prever la posibilidad de soluciones alternativas a la atribución del derecho de uso, siempre que se garantice el derecho de habitación del menor.”
(3). Comprendiendo aquí tanto los hijos de cónyuges legalmente separados como los nacidos de uniones estables de pareja rotas o de simples relaciones afectivas.
(4). LÓPEZ ORDIALES, Julio Jesús, en “Custodia compartida: cuestiones procesales”, dentro de la obra colectiva “La jurisdicción de familia: especialización. Ejecución de resoluciones y custodia compartida”. Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial. Estudios de Derecho Judicial 147/2007, p. 296.
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