CIVIL

Acciones rescisorias sobre hipoteca inmobiliaria. Una sentencia paradigmática en el contexto de las garantías

Tribuna

Hay ocasiones en que una sentencia aúna la importancia de la cosa juzgada con la forma de dictarla y este es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo número 652 de 8 de noviembre del 2012 -EDJ 2012/263397-, en la que el  ponente, el magistrado Gimenez-Bayón Cobos, en un marco de estilo claramente anglosajón, (también nos recuerda al formato europeo de Estrasburgo), desarrolla el pronunciamiento en 62 considerandos, distribuidos en ocho apartados, que a su vez se dividen en sendos puntos diferentes, si bien, parece que por error se repite el apartado séptimo, con un fallo dividido en cuatro decisiones separadas, pero todas ellas contrarias a la pretensión de la entidad bancaria recurrente, tanto por supuesta infracción procesal, como en el marco del recurso de casación, añadiendo sendos imposiciones de costas en ambos casos.

Un simple cuadro entre sinóptico e indiciario puede ayudar a dar una imagen sumaria de la sentencia, cambiando, eso sí,  el séptimo repetido a octavo apartado, terminando con los  cuatro fallos.

Sentencia Nº: 652/2012, 8 de noviembre de 2012

Antecedentes de Hecho

Primero: la demanda y su admisión a trámite. (1 al 3 )

Segundo: las contestaciones a la demanda y las rebeldías. (4 al 6)

Tercero: la sentencia de la primera instancia. (7)

Cuarto: la sentencia de apelación. (8 )

Quinto: los recursos. (9)

Sexto: admisión de los recursos y oposición. (10 al 12)

Séptimo: Señalamiento. (13)

Fundamentos de derecho

Primero: Resumen de antecedentes

1. Hechos. (14)

2. Posición de las partes. (15 y 16)

3. Las sentencias de instancia (17 y 18)

4. Los recursos. (19)

5. Previo. (20 y 21)

Segundo: las garantías contextuales

1. El perjuicio o sacrificio patrimonial injustificado. (22 al 25)

2. La onerosidad de las garantías por deuda ajena. (26 al 28)

3. El perjuicio en las garantías de obligaciones del mismo grupo. (29 y 30)

Tercero: la rescisión de hipotecas a favor de entidades que pueden participar en el mercado hipotecario. (31 al 39)

Cuarto: primer y segundo motivos del recurso por infracción procesal.

1. Enunciado y desarrollo de los motivos. (40 al 45)

2. Valoración de la Sala.

2.1. La exigencia de precisión de los motivos. (46)

2.2. La motivación de sentencias. la valoración de la prueba. (47)

Quinto: tercer motivo del recurso por infracción procesal.

1. Enunciado y desarrollo del motivo. (48 y 49 )

2. Valoración de la Sala.

2.1. La exigencia de precisión de los motivos. ( 50 )

2.2. La cosa juzgada. ( 51 )

2.3. Impugnación del inventario y la lista de acreedores vs acción rescisoria. ( 52 )

Sexto: motivo único del recurso de casación.

1. Enunciado y desarrollo del motivo. ( 53 y 54 )

2. Valoración de la Sala.

2.1. Inaplicabilidad de la Ley del Mercado Hipotecario. ( 55 )

2.2. Desestimación del motivo. ( 56 )

Séptimo: cuarto y quinto motivos del recurso por infracción procesal.

1. Enunciado y desarrollo de los motivos. ( 57 a 60 )

2. Desestimación de los motivos. ( 61 )

Octavo: costas. ( 62 )

Fallamos

Primero: Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

Segundo: Imposición de costas.

Tercero: Desestimación del recurso de casación.

Cuarto: Imposición de costas.

Los contenidos materiales de la Sentencia.

Estamos ante un caso de acción rescisoria en el marco de determinadas garantías contextuales dentro de un grupo de empresas, en particular de una hipoteca en favor de entidad con autorización para emitir títulos en el mercado hipotecario, operación realizada dentro del periodo sospechoso del articulo 71.1 de la ley concursal -EDL 2003/29207-, dos años desde la declaración del concurso, por medio de la cual se cambian garantías solidarias, por sendas hipotecas inmobiliarias.

El nudo gordiano del asunto se resuelve por el alto tribunal en base a tres pilares básicos:

Primero. El perjuicio contra la masa activa es un instituto concursal y debe entenderse en sentido amplio, incluyendo, si es el caso, el perjuicio de la par conditio creditorum, considerandos del 22 al 25 de la sentencia.

Segundo. Las garantías contextuales forman parte de una posible acción rescisoria, debiendo tenerse en cuenta todos los aspectos de la cuestión, incluyendo las circunstancias del posible grupo de empresas que intervienen, considerandos 26 al 30 de la sentencia.

Tercero.  La inaplicabilidad del articulo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223- por la existencia de fraude en el comportamiento de la entidad financiera, considerando 55 de la sentencia.

Todo ello argumentado y soportado en un interesante andamiaje jurisprudencial que a mayor comodidad hemos listado como anexo al trabajo.

A la vista de los antecedentes, pasaremos a estudiar el contenido de cada uno de los pilares enunciados:

PRIMERO.- DEL PERJUCIO CONTRA LA MASA ACTIVA.

Señala el ponente en su Sentencia que “para decidir qué debe entenderse por “acto perjudicial para la masa activa”, hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha.”

Así las cosas, retrotraer las consecuencias operadas por los actos que a posteriori han resultado lesivo para el patrimonio de aquellas empresas que finalmente se han visto abocadas a una solicitud de concurso debe llevarnos a constatar de modo irrefutable que dichos actos ha supuesto para la masa activa “un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado” (STS 210/2012, de 12 de abril), aunque según sostiene el ponente de la Sentencia cuyo análisis se efectúa a través del presente, debemos incluir también “otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)”

Por tanto la idea de perjuicio para la masa activa (bien por la vía de una disminución patrimonial injustificada, bien por afectaciones negativas al patrimonio como aquellas que conlleven la alteración de la par condición creditorum) debe ser en todo momento la idea que debe configurarse como eje único de cualquier acción de rescisión que pudiera ejercitarse en sede concursal.

SEGUNDO.- APLICACIÓN DE LA ACCION RESCISORIA A LAS ACCIONES CONTEXTUALES

Entendidas las acciones contextuales como aquellas prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, es decir actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, señala la Sentencia estudiada que ante dicha figura habrá que analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado.

Debemos recordar, como nos dice el Ponente que “el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal -EDL 2009/22291- ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, “no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal) -EDL 2003/29207-”-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condicio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa.”

Sin embargo, conforme señala la Sentencia de referencia “el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto

Así, a la vista de esta nueva tendencia doctrinal y jurisprudencia, entiende el Ponente que “las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como “operaciones de grupo” en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.”

 

TERCERO.- INAPLICABILIDAD DEL ARTICULO 10 DE LA LEY DEL MERCADO HIPOTECARIO -EDL 1981/2223- POR EXISTENCIA DE FRAUDE EN EL COMPORTAMIENTO DE LA ENTIDAD FINANCIERA

El artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, modificado por el artículo 12.2 de Ley 41/2007 de 7 de diciembre -EDL 2007/211656-, establece que “las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71  de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal -2003/29207-, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe”.

Esta inversión de la carga de la prueba en sede concursal que además del perjuicio, obliga al admministrador concursal a probar el fraude de la entidad financiera, se ha visto atemperado por la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, el cual ha señalado en su Sentencia 32/1997, de 23 de enero -EDJ 1997/13-, afirmó que “indudablemente, la aplicabilidad del artículo 10 de la mentada Ley se encuentra condicionada a la finalidad de las operaciones de préstamo a que la misma se refiere y que aparecen relacionadas en su artículo 4, y aunque las actividades que en él se contemplan no respondan a una enunciación casuística o cerrada pues abarca a «cualquier otra obra o actividad», ello debe interpretarse de manera restringida, en razón a la especialidad del precepto, y entenderse que, en todo caso, esa otra actividad debe asemejarse a las designadas nominativamente”

En la misma línea encontramos la STS 337/2002, de 11 de abril -EDJ 2002/9466-, que proclama que “cualquier otra obra o actividad” que se pretendan financiar con los préstamos “ha de confluir a la construcción, rehabilitación, adquisición de viviendas, o a la realización de urbanización o equipamiento social, o a la construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, conclusión que es a la que conduce la averiguación del significado específico de la frase de acuerdo con el contexto íntegro del precepto de forma que el sentido de la misma concuerde objetivamente con el contenido del resto del precepto concordancia que da lugar a su homogeneidad; por lo tanto la obra y actividad, hay que referirla a las destinadas a favorecer o facilitar la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas o de edificios agrícolas comerciales o industriales”.

Más recientemente la STS 980/2006, de 5 de octubre -EDJ 2006/275348-, de forma implícita, también exigió que los préstamos garantizados por las hipotecas tuviesen el fin exigido por la norma  -la sentencia afirma que “con independencia de que la adquisición de terrenos constituye una actuación íntimamente ligada a la posterior construcción en ellos, lo que permitiría encuadrarla en las finalidades previstas por el artículo 10 de la Ley 2/1981 -EDL 1981/2223-, resulta necesaria la desestimación del motivo ya que la finalidad contemplada en el momento de la ampliación de hipoteca llevada a efecto el 7 de enero de 1991 –única a la que podría afectar la retroacción– no era la adquisición de terrenos sino la continuación de una nueva fase en la construcción de viviendas”.

Toda esta corriente jurisprudencial, convergió en la modificación del citado artículo 10, de tal suerte que el mismo pasaba a hacer referencia a “cualquiera que fuera la finalidad de la hipoteca constituida” incluyendo con ello una sobreprotección a las entidades financieras, permitiéndoles eludir el régimen de retroacción.

Sin embargo la anterior adición no fue la única que se operó en el año 2007 a  la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, sino que se modificaba también el articulo de dicha Ley, en el que se marca el ámbito objetivo de la misma, que pasa a quedar circunscrito tras la reforma a “los títulos que en la Ley del mercado hipotecario se regulan y que se emitan en territorio español”, lo que en la práctica se traduce en que se ha acotado la tutela excepcional a las hipotecas que garantizan los títulos emitidos por las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario que reúnan los requisitos exigidos.

O como señala el Ponente en la Sentencia que estudiamos “la norma tutela el mercado hipotecario y, en la medida necesario, las operaciones destinadas a darle estabilidad, sin reconocer privilegios subjetivos a las entidades financieras.”

En consecuencia, como señala la Sentencia de referencia, “contrastada la función aclaratoria de la norma de 2007 y de desarrollo de la de 2009 se excluye cualquier posible sospecha de infracción de la prohibición, de retroactividad del artículo 2.3 del Código Civil -EDL 1889/1-, dado que la misma no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala”, lo que permite al Ponente, evitar la aplicación directa del artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, y la presunta inaplicación de operaciones rescisorias con carácter retroactivo.

CUARTO.- JURISPRUDENCIA DE REFERENCIA DE LA STS Nº: 652/2012, (8.11.2012)

ANTECEDENTES:

1.- Sentencia  7/5/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 2, y Mercantil (incidente concursal nº 816/2008, dimanante del concurso de acreedores 449/2008)

2.- Sentencia 9/3/2010 de la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Primera) número de recurso de apelación 599/2009.

DEL SACRIFICIO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO

1.- STS 210/2012, de 12 de abril -EDJ 2012/118066-

2.- STS 548/2010, de 16 de septiembre -EDJ 2010/226118-

3.- STS 662/2010, de 27 de octubre -EDJ 2010/226119-

4.- STS 801/2010, de 14 de diciembre -EDJ 2010/269638-

DE LA RESICISIÓN DE HIPOTECAS A FAVOR DE ENTIDADES QUE PUEDEN PARTICIPAR EN EL MERCADO HIPOTECARIO

1.- STS 32/1997, de 23 de enero -EDJ 1997/13-

2.- STS 337/2002, de 11 de abril -EDJ 2002/9466-

3.- STS 980/2006, de 5 de octubre- EDJ 2006/275348-

FUNCION ACLARATORIA  DE LA LEY 41/2007 DE 25 DE MARZO -EDL 2007/211656-

1.- STS 203/2009, de 25 de marzo- EDJ 2009/32120-

2.- STS 842/2011, de 25 de noviembre -EDJ 2011/283556-

LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA FRENTE A LA VALORACION DE LA PRUEBA

1.- STS 334/2010, de 9 junio -EDJ 2010 145105-

LA COSA JUZGADA

1.-  STS 360/2012, de 13 de junio -EDJ 2012/128137-

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Contratación Inmobiliaria", el 1 de enero de 2013.