Alcance del control judicial en las autorizaciones judiciales de desalojo en viviendas donde residen menores

La respuesta a la cuestión que se nos plantea exige tener en cuenta el...

La respuesta a la cuestión que se nos plantea exige tener en cuenta el cuerpo normativo que resulta aquí de aplicación, constituido por nuestra Constitución -EDL 1978/3879-, por la Convención sobre los Derechos del Niño -EDL 1989/16179-  y por el Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, que obligan a los poderes públicos a «proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo», a «garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar», a «velar por su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social» y que «exigen garantizar el derecho a la protección jurídica de los menores también en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio».

Como señaló la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm 1797/2017 -EDJ 2017/252278-, las normas jurídicas citadas exigen al juez, ineluctablemente, «ponderar» la situación jurídica singular de los menores afectados por la decisión administrativa que pretende ejecutarse y «motivar» su decisión a tenor de las circunstancias que efectivamente concurran en el caso.

Desde luego, tales deberes judiciales no pueden ser ejercidos de un modo puramente formal o apodíctico, sino que exigen un análisis completo del supuesto de hecho. Nos lo dice con claridad –y nos da una muy buena pista para contestar al supuesto que se nos plantea la citada sentencia del Tribunal Supremo: «el juez de lo contencioso-administrativo, al autorizar la entrada en un domicilio particular para proceder a su desalojo en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en consecuencia, adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores».

Cuál sea el alcance de esa ponderación y, sobre todo, si las circunstancias que concurren en los menores afectados pueden dar lugar al rechazo del desalojo de la vivienda en la que viven es cuestión que dependerá de la situación concreta que se produzca en cada caso.

No podemos olvidar, además, que el deber de protección integral del menor concierne a todos los poderes públicos, no solo a los jueces, de manera que puede ser una circunstancia «ponderable» por el órgano judicial al tomar su concreta decisión la actitud de las autoridades competentes -municipales, autonómicas o estatales o de otras instituciones encaminada a mitigar el perjuicio irrogado a los menores como consecuencia de su salida del domicilio.

Desde luego, a mi juicio, no puede descartarse prima facie la posibilidad de denegar la medida solicitada -al menos, temporalmente-, ni, desde luego, de atemperarla a las exigencias del supuesto de hecho: la edad, las posibilidades económicas de los progenitores, las eventuales ayudas sociales de las autoridades para reducir el perjuicio, las necesidades de escolarización, la discapacidad o el número de miembros de la familia son aspectos que deberán ser tenidos en cuenta por el juez al ejercer el control que el ordenamiento le exige sobre la ejecución de actos firmes de la Administración que afectan al derecho fundamental que nos ocupa.

Y el rechazo puede ser posible, efectivamente, si el interés superior del menor lo reclama en el caso concreto y si, al menos en el momento en el que se interesa la medida, ésta resulta desproporcionada o gravemente perjudicial para el menor afectado por colocarle en una situación de riego inasumible al punto de que una situación de esa naturaleza deba ser corregida por el juez.

En definitiva, si el juez administrativo no puede actuar –nunca con un automatismo favorable al desalojo por la sola circunstancia de ser firme la resolución que se ejecuta -pues debe -siempre motivar debidamente su decisión y, como el Tribunal Constitucional exige, «ponderar adecuadamente los intereses en conflicto»-, esos deberes de motivación y ponderación deben ser especialmente exigibles cuando están en juego intereses de menores de edad, pues esta sola circunstancia obliga a los poderes públicos –incluidos los jueces a extremar las cautelas para garantizar que se cumple el principio de protección integral de los menores que el ordenamiento impone.

El interés superior del menor, cuya protección ha de garantizarse en ...

El interés superior del menor, cuya protección ha de garantizarse en cumplimiento del mandato contenido en el art.39 Const -EDL 1978/3879-, debe ser concebido no ya solo como un concepto jurídico indeterminado que actúe como principio rector de la actuación de los poderes públicos, sino por expresa voluntad del legislador -art.2 LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744--, como un auténtico y verdadero derecho, a valorar y considerar como primordial, tal y como resulta de la legislación sobre protección jurídica del menor, tanto de carácter nacional como de los diversos tratados internacionales que abordan esta materia.

Una vez afirmado lo anterior, como cualquier otro asunto en el que se ven implicados diversos intereses en conflicto, resulta preciso que los jueces de lo contencioso-administrativo, al resolver las solicitudes de autorización de entrada domiciliaria para la ejecución forzosa de actos administrativos en los que se vean afectados los intereses de menores, moradores de viviendas a cuyo desalojo forzoso pueden verse abocados, realice un debido juicio de ponderación de todos los intereses concurrentes, resolviendo de forma motivada en aplicación del principio de proporcionalidad.

En este sentido, y sin que sea necesario reproducir aquí lo que se expone y resuelve en la STS 23-11-17 -EDJ 2017/252278-, hemos de afirmar que comparto el criterio jurídico allí sustentado. Considero que cuando hay menores cuyos intereses resultan directamente concernidos, dado que en la decisión adoptada por la Administración debió tenerse en cuenta, como primordial, el interés del menor, no puede considerarse válidamente excluido del debido juicio de ponderación a realizar al autorizar la entrada domiciliaria dicho interés, como si se tratase de una cuestión jurídica ajena.

Esto es, no es solo conveniente sino que considero necesario que en el examen de la legalidad del acto administrativo correspondiente, a los efectos y con el alcance correspondiente cuando se trata de autorizar judicialmente una entrada domiciliaria, se pondere el interés del menor, de modo que se realice un juicio de proporcionalidad en el que aquél sea tomado en consideración. Ello no equivale, sin más y de forma automática, a afirmar que siempre que haya un menor no se autorizará la entrada, como si se tratase de un condicionante absoluto o de un obstáculo jurídico insalvable, pues puede resultar que según las circunstancias concurrentes, precisamente ese primordial y superior interés del menor aconseje, por razones de seguridad, salud, salubridad, entre otras, e incluso imponga, la necesidad de proceder a su desalojo. Ahora bien, también puede darse el caso contrario, que por razones de proporcionalidad, no se estime procedente dar la autorización.

Creo que en supuestos como el que se nos plantea, al resolver sobre si procede o no dar la autorización judicial, el juez no solo actúa como garante de la inviolabilidad del domicilio -art.18.2 Const -EDL 1978/3879--, sino que se añade un plus en la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, cual es la presencia de un menor y el interés superior del mismo.

Conociendo la existencia de posiciones jurídicas contrarias, que mantienen el criterio de entender que el interés del menor no debe afectar al «qué» de la decisión sino al «cómo» ejecutarla o llevarla a cabo, lo que en términos empleados por sentencias de la sec 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid se denominan «circunstancias periféricas», apartándose respetuosamente de la STS 23-11-17 -EDJ 2017/252278-, sin embargo este criterio jurídico no es compartido, pues si se posterga al tiempo de proceder a ejecutar materialmente la autorización judicial de entrada, el establecimiento de ciertas cautelas o garantías del interés del menor, como posibles soluciones habitacionales o de asistencia social, por sí solas no dan debido cumplimiento al mandato legal de resolver motivadamente la autorización de entrada, lo que requiere inexcusablemente, entiendo, la valoración de todos los intereses en conflicto, entre los cuales se halla, además del interés público, el del menor.

Por último y aunque no esté previsto, quizá sería conveniente abrir un trámite de audiencia al Ministerio Fiscal, a fin de que pudiera realizar alegaciones en defensa de los intereses del menor.

A fin de contextualizar la cuestión planteada, a mi juicio, merece des...

A fin de contextualizar la cuestión planteada, a mi juicio, merece destacarse que en casos como el que se nos plantea resultan potencialmente afectados de forma significativa, en su proyección sobre el derecho al uso de la vivienda y la inviolabilidad del domicilio, tanto los derechos o intereses legítimos de los menores como el derecho a la vida familiar.

Ambos tipos de derechos e intereses están reconocidos a nivel nacional, internacional y comunitario.

Por lo que se refiere al primero de los aspectos mencionados, los derechos o intereses legítimos de los menores, la STS 23-11-17 -rec 270/16 -EDJ 2017/252278 invoca un trascendente instrumento internacional como es la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 –en el caso español, Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990-, en concreto, su art.27 -EDL 1989/16179-, que impone a todos los poderes públicos la obligación de velar por el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños menores de edad.

En el ámbito comunitario cobra un valor especial el art.24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313-, que regula los derechos del menor, y que en su apartado segundo dispone: «En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial».

En el ámbito puramente interno, cabe citar la protección dispensada por los arts.9.2 y 39 Const -EDL 1978/3879 y por los diversos mandatos incorporados a la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 1996/13744-, igualmente destacados en la aludida STS 23-11-17 -EDJ 2017/252278-.

En cuanto a la protección de la vida familiar, también forma parte de textos internacionales como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -en el caso español, ratificación por Instrumento de 26 de septiembre de 1979-, art.8, EDL 1979/3822-, y, en el ámbito comunitario, el art.7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea  -EDL 2000/94313-.

Conviene destacar que, en el caso español, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado la protección del derecho a la vida familiar, en la sentencia nº 186/2013 -EDJ 2013/229601-, en el siguiente sentido: «el “derecho a la vida familiar” derivado de los arts. 8.1 CEDH -EDL 1979/3822 y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313 no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE -EDL 1978/3879 y -... su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad -art. 10.1 CE y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia -art. 39.1 CE y de los niños -art.39.4 CE-, cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial -art. 53.3 CE-, lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx -EDL 2000/77473-, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo -EDL 2001/21878--».

Presupuesto lo anterior, a fin de dar respuesta a la específica cuestión que se plantea, considero que debe imponerse el enfoque estructurado que propone la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del art.8.2 del Convenio Europeo -EDL 1979/3822-.2: «No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

Toda injerencia en el ámbito protegido por el derecho a la vida familiar deberá, por tanto, estar prevista por la ley, ser necesaria en una sociedad democrática y perseguir un objetivo legítimo.

Tratándose del desalojo de viviendas en general debemos recordar, además, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida -véanse las sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50 -EDJ 2008/40963-, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137 -EDJ 2013/141333--.

Centrémonos en la cuestión de si la injerencia es una medida necesaria en una sociedad democrática, que a su vez remite al necesario juicio de proporcionalidad que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23-11-17 -EDJ 2017/252278-, consideró omitido por las resoluciones recaídas en las instancias precedentes.

A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que «una injerencia se considerará «necesaria en una sociedad democrática» si responde a una necesidad social imperiosa y, concretamente, es proporcional al fin legítimo perseguido» –por ejemplo, en sentencia McCann c. Reino Unido, de 13-8-08, § 49, EDJ 2008/40963-.

Al ponderar la respectiva incidencia y afectación de los derechos e intereses legítimos involucrados en la decisión, en caso de estimar vulnerada esa proporcionalidad, no creo que exista una única, exclusiva y excluyente respuesta posible, bien sea la de «denegar el desalojo», bien sea la de «modular las condiciones y plazos del desalojo».

Como ocurre cuando nos enfrentamos a problemas complejos, las soluciones también suelen ser complejas.

El mejor modo de equilibrar los diferentes intereses en conflicto no puede establecerse apriorísticamente sino que estará estrechamente vinculado a las concretas circunstancias del caso enjuiciado.

Anular cualquier decisión de desalojo siempre que no se hayan valorado, o no lo hayan sido debidamente, los diversos intereses en conflicto puede conducir a soluciones igualmente desproporcionadas. Como señala el voto particular de la STCo núm 188/2013, de 4 noviembre -EDJ 2013/226605-, pueden darse situaciones en las que «-concurra un interés público perentorio para justificar la exclusión de la expectativa generada».

Por ello creo que, en función de dichas circunstancias, en algunas ocasiones será posible armonizar los diversos intereses en conflicto mediante lo que el voto particular de la STCo núm 188/2013, de 4 noviembre -EDJ 2013/226605-, denomina «medidas transitorias» o «de protección alternativa» -por ejemplo, estableciendo un plazo que atienda a la situación escolar de los menores, a su estado de salud o a la acción de los servicios sociales-.

En otras, si la infracción del principio de proporcionalidad resulta particularmente grave o grosera, será posible llegar a denegar el desalojo.

No creo que deba excluirse a priori tal solución pero sí que debería ser considerada la última de las posibles, es decir, que solo debería acudirse a ella en los supuestos en que no resultara viable, por las circunstancias concurrentes, la aplicación de esas medidas transitorias o de protección alternativa para la tutela de los derechos e intereses legítimos de los menores.

La extraordinaria trascendencia y relevancia de estos derechos e intereses, a mi juicio, así lo exige.