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Penal

Algunos apuntes sobre la interceptación de las comunicaciones telefónicas

Tribuna
Comunicaciones telefonicas_imagen

1. Marco jurídico. Injerencia del Estado

La intervención de las conversa­ciones telefónicas es un medio de investigación que consiste en vigilar, con la ayuda de aparatos electrónicos, las conversaciones orales realizadas a través del teléfono; que está regulada de conformidad con las normas procesales penales, y que busca establecer la existencia de un delito y sus responsables; que provoca una injerencia en el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, y ocasionalmente, en otros derechos relacionados con la privacidad. Su objeto, por tanto es las conversaciones privadas protegidas por el dere­cho del secreto de las comunicaciones y, eventualmente, en otros derechos fundamentales como el de la intimidad y la libertad informática. Y se trata de una modalidad de vigilancia electrónica de las comunicaciones orales privadas que sostienen quienes están siendo investigados. El teléfono es el medio sobre el que se actúa, y su regulación legal se encuentra comprendida en los Capítulos IV y V del Título VIII del Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que fueron incluidos por la LO 13/2015, de 5 de octubre -EDL 2015/169144-. Este título concentra todas las medidas de investigación que limitan los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución -EDL 1978/3879-. Su origen han sido la numerosa doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional elaboraron antes de su promulgación. Por ello su interpretación debe basarse tanto en la doctrina jurisprudencial ya apuntada como por la doctrina emanada del TEDH.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una manifestación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social (STC núm. 281/2006, de 9 de octubre -EDJ 2006/273570- y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre -EDJ 2008/234578-), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse (SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y STS núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad (SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril -EDJ 2002/7116- y núm. 114/1984, de 29 de noviembre -EDJ 1984/114-). Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE -EDL 1978/3879- prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial (STS núm. 246/1995, de 20 de febrero -EDJ 1995/1021-, entre otras muchas).

La STS núm. 77/2019, de 12 de febrero -EDJ 2019/509153-, nos recuerda que el artículo 18.3° de la Constitución Española -EDL 1978/3879- garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. La afectación al secreto de las comunicaciones del investigado sólo se justifica cuando se busca una finalidad superior, como sucede cuando se pretende hacer efectivo el ius puniendi estatal, cuya eficiencia es importante en una sociedad democrática. Si el Estado perdiese la facultad de castigar las violaciones a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, se dificulta la vida en comunidad ya que esta se altera sí se lesionan bienes jurídicos que le son más apreciados. Este poder sancionador del Estado, que como indica el art. 117 CE en España radica en el Poder Judicial, debe ejercerse con sujeción a los princi­pios de legalidad que consagra en el art. 25 CE y del respeto del derecho de defensa, previsto en el art. 24 CE.

2. Presupuestos y principios de la medida

De acuerdo con el Tribunal Constitucional en la Sentencia 281/2006 -EDJ 2006/273570-, la comunicación se define como «el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos». El concepto de secreto está íntimamente ligado a la noción de reser­va. Jurídicamente, y aplicándolo a la comunicación, el secreto comprende la reserva de la comunicación misma y de todos sus elementos accesorios. Y lo primero que debemos plantearnos es que características debe tener una comunicación para que pueda ser acreedora de la protección recogida en el texto constitucional: el secreto de la comunicación es un concepto formal, en el sentido de que «se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido» (SSTC nº 114/1984, de 29 de noviembre -EDJ 1984/114-, STC 34/1996, de 11 de marzo -EDJ 1996/897- y STC núm. 70/2002, de 3 de Abril -EDJ 2002/7116-); que forman parte del derecho fundamental determinados datos externos que se producen como consecuencia de una comunicación, como la identidad de los interlocutores y el listado de llamadas o la propia existencia de la comunicación, su momento, duración y destino, tanto en redes públicas como privadas de comunicación y con independencia del medio de trasmisión; que afecta al derecho fundamental el acceso a los mensajes de texto o SMS aun no leídos o a los correos electrónicos enviados y recibidos pero no leídos o cualquier interceptación de la comunicación por un tercero ajeno a la misma, sea un sujeto público o privado (STC nº 114/1984, de 29 de noviembre -EDJ 1984/114-) y a través de cualquier medio, mientras el proceso de comunicación está teniendo lugar (STC nº 137/2002, de 3 de junio -EDJ 2002/19743-).

Pues bien, la Circular 1/2013, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado, considera a las intervenciones telefónicas como diligencias de investigación acordadas por la autoridad judicial en fase de instrucción, ejecutadas bajo el control y supervisión del órgano jurisdiccional competente y acordadas con el objeto de captar el contenido de las comunicaciones del sospechoso o de otros aspectos del «iter» comunicador, con el fin inmediato de investigar un delito, sus circunstancias y autores y con el fin último de aportar al juicio oral materiales probatorios, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique. Las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio -EDJ 2012/164381-).

El art. 588 ter a LECrim -EDL 1882/1- dispone que la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

Por su parte, el art. 579.1 de la LECr. -EDL 1882/1- se refiere a los siguientes delitos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.

El Anteproyecto de reforma de la LECr. de 2020 amplía el elenco de delitos en su artículo 355 (Ámbito de aplicación) extendiéndolos a delitos de asociación ilícita, tráfico ilícito de drogas, sustracción de menores, tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, trata de seres humanos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, corrupción en las transacciones comerciales internacionales, contrabando, blanqueo de capitales y delitos de organización criminal o cometidos en el seno de la misma. Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o medio de telecomunicación.

El auto del TS de 18 de junio de 1992 ya señalaba que la medida solo debía acordarse cuando no exista otro medio de investigación de delito que sea de menor incidencia y causa acción de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones. Este principio de gran relevancia en la medida de injerencia sobre el derecho al secreto de las comunicaciones en la línea que le ha otorgado el legislador en la reforma ley orgánica 13/2015 -EDL 2015/169144-, le otorga un carácter específico y autónomo respecto a otros principios rectores de la medida de injerencia pues con la actual norma las medidas de investigación «solo se reputarán proporcionadas cuando tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros». A su vez «para la ponderación de los intereses en conflicto la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho (artículo 588 bis a) 5) El tribunal constitucional señaló que, en el juicio de proporcionalidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, además de la gravedad de la pena, del bien jurídico protegido y de la comisión del delito por organizaciones sillones criminales, también podría ponderarse, por ejemplo, la incidencia del uso de las tecnologías de la información pues su abuso facilitaba la perpetración del delito y dificultaba su persecución, como por ejemplo en supuestos de investigación de hechos presuntamente constitutivos de delito contra la propiedad intelectual cometidos utilizando las tecnologías de la información. (STC 104/2006 de 3 de abril -EDJ 2006/42683-).

No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994 -EDJ 1994/4660-, 50/1995 -EDJ 1995/454-, 181/1995 -EDJ 1995/6353-, 49/1996 -EDJ 1996/936-, 54/1996 -EDJ 1996/935-). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996 -EDJ 1996/935-, fundamento jurídico 8°; 49/1999 -EDJ 1999/6871-, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

Incide también en la legitimidad de la intervención la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996 -EDJ 1996/935-, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995 -EDJ 1995/6353-, fundamento jurídico 6°; 49/1999 -EDJ 1999/6871-, fundamento jurídico 11º).

La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994 -EDJ 1994/2306-, fundamento jurídico 3°; STC 86/1995 -EDJ 1995/2449-, fundamento jurídico 3º; 49/1996 -EDJ 1996/936-, fundamento jurídico 3º; 121/1998 -EDJ 1998/6491-, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996 -EDJ 1996/936-, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º). La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre -EDL 2015/169144-, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

La medida de intervención telefónica exige, por tanto, la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 -EDJ 1978/4-; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988 -EDJ 1988/10483-; casos Kruslin -EDJ 1990/12360- y Huvig -EDJ 1990/12361-, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 -EDJ 1992/13838-; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 -EDJ 1997/15630-; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 -EDJ 1998/2092-; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 -EDJ 1998/12797-; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 -EDJ 1998/12806-; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 -EDJ 2003/2420-, etc.).

Excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad El primero de ellos- aunque no en el orden citado- lo constituye la proporcionalidad; principio que ya hemos examinado y que exige limitar el uso de la medida a la investigación de aquellos hechos que, por su especial gravedad, justifiquen la limitación de los derechos fundamentales.

El principio de excepcionalidad está interrelacionado con el de proporcionalidad. La intervención telefónica no se configura como un medio normal de investigación, en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Debe exigirse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. Por tanto la petición por las Fuerzas y cuerpos de seguridad, ni debe ser sistemática, ni debe tampoco ser concedida de forma rutinaria.. En la mayoría de los casos se interesará en el inicio de la investigación con la incoación de las Diligencias previas ero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica

Especialidad La intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe, con carácter general, delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir (SSTS nº 231/2009, 5 de marzo -EDJ 2009/25541-, 1419/2004, 1 de diciembre y STC nº 253/2006, 11 de septiembre -EDJ 2006/265823-).

El requisito de idoneidad de la medida, muy relacionado con el anterior debe comprobarse que la injerencia en el derecho fundamental ha sido adecuada e idónea para el fin perseguido por la misma; es decir una diligencia de intervención telefónica es idónea porque ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. El Tribunal Supremo ha dispuesto que «no se produce vulneración del principio de especialidad cuando como consecuencia de una investigación en curso se produce una adición, que no novación, del tipo penal investigado porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados se produzcan otras sobre otros distintos» STS 5 de mayo de 1999.

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención (STC 253/2006, de 11 de septiembre -EDJ 2006/265823-), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Por ello tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido (STS 248/2012, de 12 de abril -EDJ 2012/65129-). La doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita a intervención (STS núm. 248/2012, de 12 de abril -EDJ 2012/65129-), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre -EDJ 2010/240733-). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes (STS núm. 722/2012, de 2 de octubre -EDJ 2012/227045-).

3. INDICIOS QUE SIRVEN DE BASE AL TÍTULO HABILITANTE

La interesante y reciente STS 485/2018, de 18 de octubre -EDJ 2018/654336-, aborda -entre otros temas- el análisis de los indicios que han de servir de base a la resolución que la autorice: «No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Os que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza"».

No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de la Autoridad. Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales.

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (STS núm. 635/2012, de 17 de julio -EDJ 2012/164381-). Han de ser objetivos «en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» (STC 184/2003, de 23 de octubre -EDJ 2003/108862-). En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada (STS núm. 635/2012, de 17 de julio -EDJ 2012/164381-).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que «permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse» (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass -EDJ 1978/4-, y STEDH de 15 de junio de 1992, caso Ludí -EDJ 1992/13838-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim -EDL 1882/1-, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim -EDL 1882/1-) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim -EDL 1882/1-)» (STC 167/2002, de 18 de septiembre -EDJ 2002/35653-).

4. Acceso de las partes a las grabaciones

Se deben poner las cintas a disposición de las partes para que puedan solicitar su audición total o parcial tras conocer si contenido.

Las transcripciones podrán utilizarse como prueba de cargo, una vez son incorporadas, siempre que se haya puesto a disposición de las partes las cintas originales, de manera que se puedan contradecir los posibles cambios en el contenido de las pruebas. Las partes tendrán acceso a las grabaciones cuando se cumplan dos condiciones (exceptuando los apartados que afecten a la vida íntima de las personas): que se alce el secreto y cese la vigencia de la medida de intervención. De tal forma, cuando concurran varias intervenciones, se levantará el secreto cuando haya finalizado la última medida, que es el momento en el cual se podrán recurrir los autos que la concedieron o

El reconocimiento de este derecho se ha incluido en el art. 588 ter i LECrim -EDL 1882/1-, que comprende, tanto el derecho de las partes a obtener copias de las grabaciones y de las transcripciones -salvo de aquellas que afecten a la vida íntima de las personas-, como el derecho de los terceros, ajenos al proceso, cuyas comunicaciones hayan resultado intervenidas, a conocer la intervención y, eventualmente, obtener copias de las mismas. Las copias que las partes personadas podrán obtener serán tanto de las grabaciones como de sus transcripciones lo que, en la práctica, supondrá darles acceso a las diversas pieza separadas que se hayan podido formar para la tramitación de la medida de investigación. La falta de notificación de la interceptación a las partes, como ya señalaba la Circular 1/2013, privaría a estas de obtener la tutela de sus derechos fundamentales (ATS de 18 de junio de 1992).

El momento que marca la entrega es doble: expiración de la vigencia de la medida y alzamiento del secreto.

La Ley establece, igualmente, la obligación del Juez, previa a la entrega de copias a las partes, de llevar a cabo un filtro de las comunicaciones intervenidas. Dice el precepto, de manera poco precisa, que el Juez deberá excluir de las copias que entregue los datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas. En realidad, buena parte del contenido de lo grabado incidirá, en mayor o menor medida, en la intimidad de los afectados; el precepto deberá interpretarse, por lo tanto, en el sentido de que el Juez excluya de las copias aquellas grabaciones que, afectando a la intimidad de los investigados, no resulten necesarias a los fines del procedimiento. En consecuencia, las copias a entregar deberán limitarse, únicamente, a aquellas comunicaciones que pudieran tener relevancia para el procedimiento, preservando el resto de la intimidad del afectado del conocimiento ajeno. Esa labor judicial de escrutinio que impone el respeto al derecho fundamental de los afectados por la medida deberá estar guiada por los mismos principios- ya citados- de especialidad, idoneidad, excepcionalidad necesidad y proporcionalidad que presiden la propia medida; la concurrencia y valoración de estos principios deberá reflejarse en la resolución judicial que se dicte, exponiendo en ella, en su caso, las comunicaciones intervenidas que se excluyen de las copias y el fundamento de la exclusión.

La decisión del Juez acerca de las comunicaciones que se excluyan de las copias entregadas a las partes puede ser revisada a petición de éstas. Para ello, concederá el Juez un plazo acorde con el volumen de las comunicaciones intervenidas a fin de que las partes puedan examinar las grabaciones, solicitando a continuación las inclusiones que consideren procedentes. Aunque el precepto guarda silencio, deberá entenderse, igualmente, que las partes podrán solicitar también la exclusión de pasajes que hayan sido incluidos en la copia de las transcripciones que, sin aportar nada al procedimiento, afecten a su vida íntima. Este trámite, a diferencia de lo que propugnaban algunas soluciones jurisprudenciales y doctrinales, así como el art. 287.1 del Anteproyecto LECrim de 2011, se desarrollará por escrito y no mediante comparecencia ante el Juez. Concluye el precepto señalando que el juez de instrucción, oídas o examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o incorporación a la causa.  Además, el precepto no impone al Juzgado la obligación de transcribir, sino que se refiere a la entrega de copia de las transcripciones que, conforme al art. 588 ter f, hubieran sido puestas a disposición del Juzgado por la Policía Judicial con el fin de posibilitar el control de la medida. En consecuencia, las partes no pueden pedir que sea el Juzgado quien realice una determinada transcripción, puesto que esa es una tarea policial. Lo que sí pueden hacer es discrepar de la transcripción realizada por la Policía, solicitando del Juzgado que, si no se hubiera hecho ya, se proceda al cotejo de las transcripciones con los soportes originales, labor que se llevará a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia.

5. Derecho a conocer el contenido

El apartado tercero del art. 588 ter i impone la notificación de la intervención de sus comunicaciones a terceros que, no siendo parte en el procedimiento, hayan sido grabados en algún momento. Se incluyen aquí, también, los investigados que no hayan finalmente adquirido la condición de parte procesal y aquellos otros respecto de los cuales se haya sobreseído el procedimiento. En este caso, el precepto únicamente impone la obligación de informarles de la intervención de sus comunicaciones y de las concretas comunicaciones en las que hayan participado, pero no de entregarles copia, que, en su caso, requerirá, además de la solicitud del interesado, de un nuevo juicio valorativo por parte del Juez, que deberá concluir que la entrega de las copias no afecta al derecho a la intimidad de otras personas ni resulta contrario a los fines del proceso. En consecuencia, si la entrega de copias de las grabaciones supone la entrega de pasajes que desvelan la intimidad de terceros afectados, estará justificada la denegación. En estos casos, no obstante, establece el precepto diversos supuestos que permitirían excepcionar la medida. El primero de ellos, que la notificación resulte imposible o exija un esfuerzo desproporcionado; la imposibilidad podrá venir derivada, por ejemplo, del desconocimiento de la identidad de las personas que participan en las conversaciones o de su ignorado paradero. Ante esta posibilidad, como regla general, no estará justificada la práctica de diligencias encaminadas a la identificación de tales interlocutores, al resultar ajena a los fines de la instrucción.

La segunda excepción se dará en los casos en los que dicha notificación suponga un esfuerzo desproporcionado. Estos supuestos habrá que circunscribirlos a los casos en los que, existiendo numerosos investigados o habiendo durado varios meses la investigación, la tarea de individualizar las conversaciones de todos los afectados y proceder a su citación y notificación, así como a atender sus diversas demandas, suponga un esfuerzo que no esté al alcance racional de la capacidad del Juzgado.

El último de los motivos de excepción a la previsión legal se dará en los casos en los que la notificación de las intervenciones a terceros pueda perjudicar futuras investigaciones. Se incluirán aquí, por ejemplo, aquellas intervenciones de comunicaciones que no hayan culminado finalmente con una imputación, provocando un sobreseimiento provisional del procedimiento y que, por su propia naturaleza, podría volver a reabrirse e impulsarse la investigación ante la aparición de nuevos indicios (en este sentido, STS nº 960/2008, de 26 de diciembre -EDJ 2008/272920-). En estos casos, la notificación de la medida a los investigados frustraría, con toda seguridad, esa eventual futura reapertura. En palabras de la STEDH de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass contra Alemania) -EDJ 1978/4-, una notificación ulterior a cada individuo afectado por una medida ulteriormente levantada podría comprometer el fin a largo plazo que motiva el origen de la vigilancia. Igualmente podría pensarse en supuestos de terrorismo o criminalidad organizada, en los que la información obtenida con una interceptación de comunicaciones que posteriormente no culminara en una acusación sirve en numerosas ocasiones para el desarrollo de nuevas investigaciones que, de ser alertados los investigados, quedarían frustradas.

Por último, el incumplimiento de la obligación de notificar la interceptación de sus comunicaciones a los terceros afectados no perjudicará en nada a la validez de la medida. Únicamente podrían verse afectados los derechos del tercero que, por otra parte, dispone del cauce previsto con carácter general en el art. 240 LOPJ -EDL 1985/8754- para obtener acceso a aquellas partes de un procedimiento que pudieran afectarle. En cualquier caso y con el fin de cumplir adecuadamente la previsión legal, deberá exigirse en todos los procedimientos, una vez concluida la práctica de la medida de interceptación de las comunicaciones, una resolución judicial que acuerde la comunicación a terceros o justifique la exclusión en el caso concreto, resolución ésta que bien pudiera ser la que acuerde el cese de la medida.

6. Incorporación al proceso como prueba. Transcripciones

Las intervenciones telefónicas se desenvuelven en dos planos: como medio de investigación, y como prueba directa en sí. Como medio de investigación debe respetar exigencias constitucionales, que determinan la validez de la intromisión. Estas exigencias son básicamente la judicialidad, la excepcionalidad y la proporcionalidad de la medida. La falta de respeto de estas exigencias derivan en nulidad insubsanable por vulneración del art. 18.3 CE -EDL 1978/3879-, con la correlativa nulidad de todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie la conexión de antijuridicidad. (SSTS nº 441/2010, de 13 de mayo -EDJ 2010/78776-; 457/2010, de 25 de mayo -EDJ 2010/92255-; 616/2010, de 3 de junio -EDJ 2010/145114-). Las irregularidades en que se incurra en momentos posteriores a la ejecución de la medida, en la incorporación de su resultado al proceso no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones sino en su caso al derecho a un proceso con todas las garantías. Entrarían en este grupo las irregularidades relativas a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido (STS nº 1191/2004, de 21 de octubre -EDJ 2004/159777-). El quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole (SSTS nº 1078/2011, de 24 de octubre -EDJ 2011/253609- y 1161/2011, de 31 de octubre -EDJ 2011/270454-). Son múltiples las posibilidades de incorporación del resultado de las escuchas al juicio oral: así puede señalarse que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso: 1) a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, 2) a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo 3) para la incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa 4) no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones 6) no habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido. (por todas STC nº 26/2010, de 27 de abril -EDJ 2010/61524-, y nº 1151/2010, de 17 de diciembre -EDJ 2000/24218-).

Se plantea también si la petición por alguna de las partes de la lectura íntegra en juicio de todo el material grabado debe ser en todo caso admitida. La STS nº 972/2010, de 29 de septiembre -EDJ 2010/265182- declara al respecto que la audición directa en el Juicio Oral de las conversaciones no escapa a las exigencias de pertinencia y de necesidad de la prueba, lo que es especialmente relevante en el caso de pretender la escucha de todas las conversaciones de manera íntegra, es decir de su totalidad sin excepcionar ninguna conversación o fragmento aunque resulten ajenos al objeto del proceso o afecten exclusivamente a intereses defensivos distintos de los del proponente. Es decir que no es necesario oír la totalidad de las cintas sino los pasajes indicados por cada una de las partes que le interesan a efectos probatorios. Parece por tanto aconsejable como prueba para el acto del juicio oral la audición de las grabaciones en aquellos pasajes que sean relevantes para la causa. En el caso de que las defensas renuncien a la audición por admitir su contenido podrán los Sres. Fiscales renunciar a la prueba propuesta, solicitando que se haga constar expresamente en acta esta circunstancia.

Transcripciones. El análisis del valor de las transcripciones y de los efectos de su omisión o de su incorrecta elaboración o aportación debe partir de una premisa: ninguna norma exige que la transcripción total o parcial haya de hacerse, siendo más una posibilidad que una exigencia (STS nº 972/2010, de 29 de septiembre -EDJ 2010/265182-). Tampoco existe ningún precepto que exija la transcripción de los pasajes más relevantes. Las transcripciones «solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta» (STS nº 940/2011, de 27 de septiembre -EDJ 2011/222467-). El material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo (SSTS nº 1044/2011, de 11 de octubre -EDJ 2011/251423- y 515/2006 de 4 de abril -EDJ 2006/59582-). Suele ser queja frecuente la de que la transcripción y selección de las conversaciones de mayor interés se ha realizado por la policía. Para el TS esta circunstancia se considera irrelevante porque lo esencial es que las partes hayan tenido acceso a las cintas originales y hayan podido proponer la audición de aquellas que consideraran necesarias para comprobar su tesis (STS nº 94/2006, de 10 de febrero). No constituye irregularidad alguna que la Policía proceda a transcribir los pasajes que considere de mayor interés para poner de relieve al Juez de instrucción el estado de la investigación, siempre que se proceda a la entrega de las cintas originales con la finalidad de permitir a la defensa solicitar su audición en el plenario, no solo con la finalidad de comprobar directamente la coincidencia entre lo transcrito y el contenido exacto de las conversaciones, sino también con el objeto de introducir en el plenario otros aspectos de las conversaciones que pudieran resultar de interés para una mejor valoración del referido elemento probatorio (SSTS nº 14/2008, de 18 de enero -EDJ 2008/20543-, 1393/2000, de 19 septiembre -EDJ 2000/24218-). La transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral en caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa (SSTS nº 140/2009, de 28 de enero; STS nº 40/2009, de 28 de enero -EDJ 2009/13349-). Por ello se admite expresamente que la trascripción mecanográfica sea efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes (STS nº 1954/2000, de 1 de marzo). Si las partes renuncian a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones en el juicio oral, tal renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducida en el plenario. Tal estrategia es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 de la LOPJ -EDL 1985/8754-, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso. La impugnación de las transcripciones cede ante la directa audición en el plenario (STS nº 277/2010, de 26 de febrero -EDJ 2010/37618-). En efecto, unidas a la causa las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción (STS nº 412/2006, de 6 de abril -EDJ 2006/282158-).

Los requisitos de legalidad ordinaria, relativos al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso son los siguientes: 1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional (STS nº 77/2007, de 7 de febrero -EDJ 2007/7327-).

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2020.