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LO 8/21 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

Artículo 416 LECrim y menores tras la reforma por LO 8/21 de 4 de junio

Tribuna
Enjuiciamiento criminal LECrim_imagen

Resumen

Entre las novedades que, en relación con el artículo 416 LEcrim, esto es, la discutida dispensa legal a declarar, ha introducido la reforma operada por LO 8/21 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, destaca especialmente la asunción del criterio jurisprudencial relativo a que no sólo la edad biológica sino especialmente el grado de desarrollo y madurez del menor será esencial para predicar del mismo la capacidad para autodeterminarse en el proceso penal mediante el ejercicio de la citada dispensa o, en su caso, la renuncia a la misma. No obstante, el legislador ha abandonado finalmente su pretensión inicial tanto de fijar en 18 años la edad determinante al efecto como de establecer ex lege niveles de legitimación subsidiaria para resolver el conflicto de intereses concurrente.

 

Introducción

Con ocasión de la reforma de la legislación sobre protección de menores, la LO 8/21 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia,  tal vez interpretándola como una necesidad demandada precisamente para la tutela de los derechos procesales de los menores, ha afrontado la reforma del artículo 416 LEcrim cuando el testigo que debe deponer en el proceso penal se encuentra incluido en alguno de los vínculos de parentesco que ampara la dispensa legal a declarar. No debe olvidarse que desde el amplio preámbulo se afirma que la ley combate la violencia contra los menores desde una aproximación integral y con una voluntad calificada expresamente como holística, de forma que el proceso en general y el proceso penal en particular, ámbito en el que se sustancian ante los tribunales los actos de violencia bien sobre los menores bien presenciados por ellos, reclamaba la oportuna reforma. La finalidad queda de igual forma expuesta en el preámbulo: las excepciones a la dispensa se establecen con el fin de proteger a las personas menores de edad ( y a las necesitadas de una especial protección).

Ante la necesidad de ofrecer un tratamiento homogéneo a la cuestión que nos ocupa, de forma que se diluyera el riesgo ya constatado por la jurisprudencia de soluciones discrepantes en particular en cuanto a la edad a partir de la cual la dispensa entraría en todo caso en juego,  el Anteproyecto de la Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia incluía en el artículo 416 LEcrim que «Tratándose de una persona menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, corresponderá a sus representantes legales decidir si ésta prestará o no declaración en el procedimiento seguido contra su familiar. En caso de existir conflicto de intereses entre la persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección y sus representantes legales, decidirá el Ministerio Fiscal. En uno y otro caso, se respetará el derecho de la persona menor de edad de ser oída en los términos establecidos en la legislación vigente. Por tanto, se optaba por una edad, los 18 años, por debajo de la cual se excluía al menor el ejercicio de la dispensa, en una presunción de carencia de desarrollo evolutivo bastante para comprender el objeto y alcance de la misma y de esta forma autodeterminarse en el proceso penal, opción que, criticada desde algunos sectores, basta leer al respecto el informe del Consejo General del Poder Judicial de 30 de mayo de 2019 , ha sido finalmente abandonada, fijando un marco general vinculado a la madurez del menor y una concreción caso por caso por la autoridad judicial.   Como apunta este informe, fijar en 18 años el límite legal al respecto resulta poco compatible con el principio bien establecido tanto en el derecho internacional como en nuestro ordenamiento de atender al desarrollo de las capacidades del menor para reconocerle el ejercicio de derechos (art. 5 Convención de Derechos del Niño

El legislador ha reformado el artículo en lo que ahora nos importa con una doble previsión:

Por un lado, excluyendo la posibilidad de ampararse en  la dispensa a los testigos ajenos al menor cuando éste sea la víctima de la infracción penal ordinales primero y segundo

Por otro, limitando la posibilidad de amparar en la dispensa legal a los menores de edad que, por razón de su edad, no puedan comprender el sentido de la dispensa, ordinal tercero.

Al segundo  de los supuestos dedicaré las siguientes reflexiones, anticipando que sin duda alguna resulta especialmente tranquilizador que, a diferencia de lo que ocurre en otros ámbitos relacionados con la situación del menor en el proceso penal ( así, preconstitución probatoria frente al nuevo incidente para el aseguramiento de la fuente  prueba), el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 660.2 letra a) asume la misma literalidad para la excepción que nos ocupa, permitiendo que la jurisprudencia que configure la excepción pueda asumir una vocación de futuro no condicionada por una potencial reforma en curso.

En este primer acercamiento a la cuestión no debe obviarse la trascendencia procesal de la decisión que se adopte, pues una indebida aplicación de la dispensa legal en un supuesto que finalmente en sede de enjuiciamiento no sea admitido provocará la nulidad de la previa declaración en fase de instrucción y por tanto la imposibilidad de su rescate, incluso en los supuestos de pretendida preconstitutición, en el acto del juicio oral conforme al artículo 703 bis LEcrim, provocando si ya se aprecia en tal momento procesal que el menor deba declarar bien, si se suscita en fase de recurso, un potencial vacío probatorio que determine la absolución.

Lógicamente, la pauta interpretativa siempre debe ser la marcada entre otras por las SSTS 205/18 de 5 de abril y  342/21 de 23 de abril: siendo un derecho constitucional, las limitaciones al mismo deben ser objeto de interpretación restrictiva y en todo caso necesariamente motivada.

El menor de edad y la dispensa

La regla contenida en el ordinal tercero atiende al supuesto específico de menores de edad como testigo de los hechos objeto de instrucción penal, ya como víctima ya como mero testigo, concurriendo con el agresor alguno de los vínculos de parentesco que potencialmente deberían provocar el juego de la dispensa a declarar. Se trata normalmente de supuestos en los que la relación paternofilial entre agresor y testigo están presentes y afectan tanto a su percepción de los hechos como a la capacidad para su exposición en sede judicial, en tanto que el menor valora o puede valorar de una forma sesgada afectada por su desarrollo evolutivo y afectivo las consecuencias que se derivarían de ampararse en la citada dispensa. Especialmente relevante puede resultar en los supuestos de maltrato habitual en el que el menor percibe la violencia como algo característico de su vida cotidiana, de forma que puede asumir la misma como normalizado, relativizando su trascendencia, con la oportuna consecuencia en el ejercicio de la dispensa.

La regla en principio resultaría bastante sencilla: la dispensa no será de aplicación cuando el testigo por razón de su edad o discapacidad no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

Lógicamente el problema reside en determinar la edad a partir de la cual el menor no gozará de suficiente capacidad para comprender el alcance de la misma, y presumiblemente también del propio acto procesal en el que la misma se sustancia, así como las consecuencias que se derivarían de su ejercicio o renuncia. El legislador opta por renunciar a fijar una edad concreta a partir de la cual pueda afirmarse que concurre una presunción legal de madurez bastante al efecto, y ello a pesar que la norma elegida para la reforma del artículo 416, en cuanto que afecta a los menores y a su estatuto jurídico procesal, constituiría el marco idóneo al respecto. Se abandona finalmente, ya se dijo, la tesis del anteproyecto fijada en los 18 años. Puede que precisamente por esa posición jurisprudencial sobre la necesidad de realizar un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez de quien debe declarar pues no es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez, , ante la dicotomía entre fijar un esquema más o menos rígido o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión, como ha recordado la reciente STS 329/21 de 22 de abril, con las múltiples que cita.

No debe olvidarse, no obstante, que la norma en cuestión al reformar el artículo 449 ter LEcrim parece establecer una presunción de victimización secundaria, eso que la jurisprudencia había entendido antes  como causa legítima, para la preconstitución probatoria cuando se trata de la declaración de menores de edad, fijando como principio general la obligación de proceder así cuando se trata de menores de 14 años que deban declarar en relación con determinadas tipologías delictivas, lo que tal vez nos sitúe en esa edad por encima de la cual puede presumirse que en todo caso el menor de edad goza de suficiente grado de madurez y desarrollo para entender el sentido de la dispensa y acomodar su actuación procesal a la misma. Cuestión distinta será que incluso por encima de dicha edad, no baste la mera invocación de su potencial concurso, sino la adecuada explicación por el Juez de tal sentido y alcance.

La propia jurisprudencia invoca la necesidad de constatar  no meramente la edad biológica, sino también realizar un ejercicio de ponderación sobre el nivel de desarrollo intelectual y emocional, así como de su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, y aquí precisamente debe residir en mi opinión, la clave de bóveda interpretativa, para decidir de manera libre y voluntaria, de forma que la decisión que adopte sea respetada por el órgano judicial y en definitiva por el propio proceso sobre el que se proyecta , como expresión de su opinión, criterio y opción libremente conformada y ejercida. Se trata en definitiva de que la conversión del menor de un sujeto pasivo que queda sometido al proceso a un sujeto activo no sólo titular formal de derechos sino con capacidad bastante para ejercitarlos sea efectiva y motivada,  sin que la audiencia se limite a un acto formal en el que se sustituye su decisión por la del Juez, el Ministerio Fiscal ( como en ocasiones se ha postulado) o su representante legal, como pretendía la reforma en su primera redacción.

Sobre tales presupuestos, la Sala Segunda ha ofrecido como criterio orientativo la franja constituida entre los 12 y 14 años, de forma que por encima de dicha edad debe admitirse una presunción de capacidad bastante para comprender el alcance de la dispensa, siendo necesario, por debajo de la misma, valorar de forma más agotadora y con el recurso como se verá de especialistas, si le asiste dicha capacidad. Puede leerse en la reiterada STS 329/21, referida a la declaración de dos menores de 13 y 15 años cuando se preconstituyó su declaración en instrucción, que a falta de constatación de cualquier circunstancia específica que hubiera lastrado su proceso evolutivo, debieron ser informadas de la dispensa, luego gozaban en la tesis de la Sala Segunda de capacidad suficiente para autodeterminarse en el ejercicio de la dispensa legal.

El criterio sin duda más apegado al desarrollo madurativo actual de los menores de edad resulta más favorable a la integridad de sus derechos y su proyección procesal que el anticipado no ya por el texto del Anteproyecto, que como se indicó se fijaba en los 18 años, sino también con el ofrecido, i.e., por el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 2019 sobre el texto normativo, que invocaba la edad de 16 años.

De lo hasta ahora expuesto podría afirmarse como síntesis:

Que el legislador no establece una edad a partir de la cual deba presumirse la capacidad bastante para comprender el sentido y alcance de la dispensa

Que la jurisprudencial fija la misma en la horquilla comprendida entre 12-14 años

Que por encima de dicha edad, se presume capacidad bastante, salvo que se constate fracaso en el proceso evolutivo del menor de edad

Que por debajo de dicho margen de edad, deberá realizarse un análisis caso por caso en atención no sólo a criterios estrictamente de edad biológica, sino de desarrollo evolutivo, madurez, capacidad y comprensión;

Que en todo caso, siempre debe garantizarse que la decisión del menor sea libre, e igualmente respetada.

Como instrumento al servicio de la ponderación judicial el propio precepto prevé que el Juez pueda servirse del auxilio de peritos.  Sin duda alguna que  habría sido conveniente que,ya en esta sede ya con carácter general, con ocasión de la reforma del artículo 449 ter LEcrim por la misma norma, se hubiera incluido una previsión análoga a la del artículo 486.2 Anteproyecto Ley Enjuiciamiento Criminal conforme al cual las exploraciones y los dictámenes sobre el testimonio de un menor se realizarán siempre por expertos en psicología del testimonio con experiencia acreditada en la realización de esta pericia, completada con las previsiones del artículo 600 de la misma norma sobre la intervención de tales profesionales y la forma de desarrollo de la declaración en sede judicial.

En aquéllos supuestos en los que ya por la propia edad biológica, que con carácter general podría fijarse en 12 años, ya por la constatación del insuficiente desarrollo madurativo del menor, no sea posible que el mismo pueda resolver el conflicto que implica el ejercicio de la dispensa legal, el legislador no ha ofrecido una solución normativa, abandonando con ello  las previsiones contenidas en el Anteproyecto conforme al cual se atribuía la decisión  a sus representantes legales  y, en caso de existir conflicto de intereses entre la persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección y sus representantes legales, al Ministerio Fiscal. Ya la STS 4870/2014, de 28 de octubre se había pronunciado en ese sentido, criterio que el informe del Consejo tantas veces reiterado calificó expresamente como indiscutible, censurando no obstante la  legitimación en caso de conflicto del Ministerio Fiscal y entendiendo que debía reconducirse a la figura del defensor judicial. Las dudas sobre la legitimación del Ministerio Fiscal se asentaban sobre el que se entendía como riesgo de confusión entre la misión de promover la acción de la justicia en la persecución del delito y la encomienda al ministerio público de proteger el interés superior del menor a la hora de ejercer el derecho de dispensa. Atribuir al Ministerio Fiscal, en caso de conflicto de intereses del menor con sus representantes legales, la decisión de si este declarará o no como testigo en la fase de instrucción puede comportar una apariencia de falta de neutralidad. Por ello, se invoca la posibilidad de eludir esos riesgos mediante la figura del prevista con carácter general para los casos de conflicto de intereses que es el defensor judicial (art. 163 CC) y que ha sido expresamente señalada por la jurisprudencia como la vía procedente del ejercicio del derecho de dispensa en este tipo de supuestos. Frente a ello, el informe sobre el Anteproyecto emitido por el Consejo Fiscal con fecha 25 de marzo de 2019 emitía una valoración favorable a tal previsión normativa, especialmente atendiendo las previsiones del artículo 26 del Estatuto de la Victima y la legitimación del Ministerio Fiscal para instar la designación de defensor judicial en caso de conflicto de intereses, a las que expresamente se remite el artículo 13 de la norma.

Respecto de la legitimación del representante legal y la existencia de conflicto de intereses, no puede olvidarse que la redacción sobrevenida de los artículos 92 y 94 Código Civil y 544 ter apartado séptimo por el juego conjunto de las reformas operadas por LO 8/21 y L 8/21, con su evidente proyección sobre el régimen de custodia, comunicaciones, visitas y estancias en los casos de violencia doméstica ( y de género), alimentará decisivamente tal situación de conflicto, de forma que habría sido imprescindible que el legislador optara por un sistema tasado, discutible o no, pero en todo caso con amparo legal, para resolver los problemas de legitimación concurrente

Finalmente, no debe admitirse que queda diluido el derecho a la dispensa legal del menor por el mero hecho de que el progenitor esté constituido como acusación particular en el proceso penal, pues la titularidad del derecho y por tanto su ejercicio corresponde al menor: el ejercicio por los padres de la acusación particular no conlleva una renuncia tácita ni menos aún expresa del menor a su derecho constitucional a la dispensa ( STS 342/21 de 23 de abril)

La articulación procesal de la dispensa a declarar de los menores

De la nueva redacción del ordinal que nos ocupa se deriva la necesidad de distinguir entre la declaración como acto procesal en sí mismo, con todas las garantías que ahora caminarán de la mano de la regla general de la preconstitución probatoria que introduce el nuevo artículo 449 ter LEcrim, y esa audiencia previa del Juez “a la persona afectada” para valorar si goza o no de capacidad para comprender el sentido de la dispensa.

Al margen de eventuales disquisiciones doctrinales, más o menos sesgadas por visiones del Derecho Penal en ocasiones ajenas o al menos poco compatibles con la presunción de inocencia, la interpretación o determinación del “sentido de la dispensa” no puede dejarse al albur de la posición de cada operador jurídico ni aún incluso parecería extrajurídico en ocasiones. Por ello, o al menos pare evitar que la concepción del que suscribe pueda diluir el sentido legal y jurisprudencial de una excepción al principio general de la colaboración con la investigación del delito, el sentido de la dispensa entiendo que debe fijarse apegado a la doctrina de la Sala Segunda, que por lo demás parece claro que será la que fijará el ámbito de aplicación de la excepción. Con indudable amparo constitucional, artículo 24.2, la reciente STS 485/21 de 3 de junio, tras afirmar que se trata de un derecho del ciudadano que se proyecta en su condición de testigo en el proceso, añade, en lo que ahora interesa:

            El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de    determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración puede colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la justicia diciendo la verdad             sobre unos hechos con la trascendencia que sugiere que presente una estrecha conexión con un delito, o preservar la  incuestionable  solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro.

Añadiendo que se trata de una fórmula de escape para el testigo pariente frente a la obligación de declarar , concluyendo, con las copiosas sentencias que cita, que tiene como finalidad resolver el conflicto entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado, llamando a motivos de conciencia.

De forma similar la STS 1629/2018, de 25 de abril ha señalado que la dispensa está prevista en nuestro ordenamiento, a semejanza de muchos otros, como fórmula o válvula de escape que se brinda a la persona con fuertes vínculos afectivos con reconocimiento legal (matrimonio o situación asimilada; filiación, relación de consanguinidad) para eludir el conflicto entre esos lazos que presionan para no perjudicar de ninguna forma al pariente, menos aun provocando directa o indirectamente su condena penal y probable privación de libertad; y el imperativo legal de declarar la verdad sobre todo lo que se le pregunte en un proceso penal, bajo la amenaza de sanción penal (delito de falso testimonio) y con la fuerza de un previo juramento (o promesa) legal. El legislador (y, antes, el constituyente), con buen sentido, considera conveniente un mecanismo de equilibrio que pasa por levantar en esos casos el deber general de todo ciudadano de declarar. Y no hace distingos según se sea víctima o persona no afectada por el delito objeto de esclarecimiento o enjuiciamiento (sin perjuicio de que en el art. 263 LECrim encontramos alguna asimetría en la regulación de ese tema en sede de denuncia, frente a la testifical del art. 416 LECrim)» (FJ 3)

Podemos no obstante leer, con el poso doctrinal que implica pero también por la significación procesal que entraña el protagonismo del Ministerio Fiscal en el proceso penal, en el reciente informe de 7 de julio de 2021 del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo que ahora resulta relevante que sin embargo, las relaciones familiares y/o de pareja en las que se incardina la violencia de género no responden a esos principios de solidaridad, afecto y apoyo mutuo, sino que muy al contrario se encuentran presididas por un ambiente de dominación, agresividad, control, desprecio, humillación y negación de la libertad, personalidad y derechos de la víctima. Siendo esto así, resulta difícil compartir que el espíritu y finalidad de la dispensa del art. 416 LECrim sea de aplicación a la realidad de la violencia de género e, incluso, doméstica. Asimismo, la articulación del precepto como un derecho de la víctima o testigo queda comprometida con su aplicación en la práctica pues, como se señalaba supra, la dispensa se convierte en una herramienta de control y un motivo más de restricción de la libertad de la víctima por parte de su agresor.  La concepción que subyace, se comporta o no, se muestra manifiestamente militante en contra del juego de la dispensa en el doble ámbito de la violencia doméstica y de género que es precisamente el que habitualmente reclamará al intervención del menor testigo, de forma que puede condicionar decisivamente su ejercicio, situación de futuro normativo que puede agravarse una vez que al Ministerio Fiscal se encomiende, como prevé el proyecto aludido, la instrucción de las causas penales, incluida la atribución al mismo de la obligación de informar al testigo en la fase de investigación, artículo 466.3 anteproyecto, de la exención a la obligación de declarar por razón de parentesco prevista en el artículo 660.

Por tanto, el sentido de la dispensa que deberá trasladarse al menor llamado a declarar y que el Juez debe valorar si puede comprender o no está sometido no ya sólo a comprender el alcance de los vínculos de parentesco, sino también los afectos, los sentimientos, lealtades y solidaridad que crecen y nutren dicho ámbito, de forma que enlazados íntimamente con la idea de perdón, pues no otra cosa en cierto modo puede provocar, lleven al testigo a no declarar. Ardua labor que reclamará un proceso de evaluación eminentemente  circunstancial, con un notable esfuerzo para todos los operadores jurídicos, en particular para la autoridad judicial y, si se quiere, también o más intensamente para el Ministerio Fiscal, máxime si tenemos en cuenta que de su ejercicio puede resultar comprometido ya el derecho de defensa ya el ejercicio del Ius Puniendi. La balanza reclama un difícil equilibrio, en el que las soluciones improvisadas, apriorísticas, y, sobre todo, apresuradas por el ansia en ocasiones mal interpretado de las prisas procesales, puede resultar boicoteado.

Si quiera sea de forma indirecta, es evidente que la valoración que nos ocupa está íntimamente vinculada a la siguiente reflexión: la propia capacidad del menor para prestar declaración. Cabría plantearse si todo menor para poder prestar declaración en sede judicial debe presentar el adecuado marco de desarrollo evolutivo como para comprender tal acto procesal, y en caso afirmativo, si tal comprensión implicará, per se, si no un conocimiento antecedente del sentido de la dispensa,  sí al menos la posibilidad de comprenderlo de forma sobrevenida con ocasión de la explicación judicial. Tal vez el silogismo sólo pueda construirse en un sentido: el insuficiente desarrollo madurativo del menor que excluye la posibilidad de declarar se proyecta también sobre la imposibilidad de comprender el sentido y alcance de la dispensa, si bien se trata de un supuesto en el que la primera premisa hace innecesaria la segunda. Apuntó al respecto la Sala Segunda ( STS 130/19 de 12 de marzo) que el Tribunal valorase la conveniencia o procedencia de practicar nuevamente su exploración en el acto del juicio oral, en atención a su grado de madurez y desarrollo, no implica que su tratamiento haya de ser automáticamente como si de un mayor de edad se tratara, con plena capacidad para decidir sobre la conveniencia de declarar o abstenerse de hacerlo, si debía prevalecer su interés o el de su progenitor, e incluso para discernir entre aquello que en su relato podía beneficiar o perjudicar a su progenitor

De igual manera cabe plantearse si, como ya se apuntó de forma tangencial, es preciso que la autoridad judicial compruebe si el menor conoce la dispensa, extremo bastante complicado, o si por el contrario debe ofrecerle un conocimiento sobrevenido, y en caso afirmativo, apegado a los hechos objeto de investigación judicial. Será preciso determinar si el conocimiento que debe ofrecerle el juez debe construirse atendiendo a circunstancias tales como el vínculo del testigo con el investigado; los hechos objeto de investigación y la gravedad de los mismos;  la relación con la propia víctima ( de no ser el propio menor) ; la trascendencia de dicha declaración para el esclarecimiento de los hechos – en particular si concurre o no con otros medios de prueba-;  las consecuencias que de la declaración pueden derivarse, tanto en cuanto a las eventuales medidas cautelares como las penas potencialmente a imponer ( en particular ex artículo 57 CP).  Estas y otras múltiples variables deberán ser ponderadas,  como han recordado las SSTS 225/20 de 25 de mayo y 342/21 de 23 de abril entre otras, siempre bajo la premisa de que la renuncia a un derecho sólo es posible con pleno conocimiento del objeto y alcance del mismo, pero al mismo tiempo desde la propia consideración legal del derecho de los niños a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos asegurando su protección y evitando la victimización secundaria, artículo 3 e ) LO 8/21.

Como ya se advirtió, el legislador se remite a una audiencia previa al menor, esto es, anterior a la propia declaración como acto procesal, para determinar si goza o no del conocimiento que nos ocupa o, en su caso, proporcionarle los conocimientos precisos al efecto. Nada regula de forma directa al respecto el artículo 416 con ocasión de esa regla específica, pero algunas pautas nos ofrece una interpretación sistemática del precepto. Así, del apartado primero puede deducirse la necesidad  de que no sólo la instrucción al respecto y la contestación del menor sea consignada en el oportuno acta por el Letrado de la Administración de Justicia, sino también la posibilidad y aún conveniencia de que las partes puedan estar presentes en su desarrollo, aunque sin intervención alguna más allá que la que puedan formalizar con posterioridad a través de los oportunos remedios procesales para reaccionar frente a lo que pueden considerar como una inadecuada o insuficiente instrucción, con la proyección que haya tenido sobre la actuación procesal del menor.

Precisamente por ello y por las consecuencias que pueden derivarse para el propio proceso, no obstan el silencio legal, o al menos la mera referencia a la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, sería adecuado trasladar a dicha audiencia previa al menor las reglas del artículo 449 ter en relación con el artículo 449 bis LEcrim, en particular dos:

Garantizar la adecuada contradicción, al menos con la presencia de los letrados para comprobar su desarrollo

Garantizar la conservación íntegra del acto procesal, en cuanto que pudiera resultar necesaria su revisión en un momento ulterior, mediante la adecuada documentación en soporte apto para la grabación de la imagen y sonido, con acta sucinta levantado por el Letrado de la Administración de Justicia y firma de los intervinientes.

El precepto, no obstante, si prevé de forma específica la posibilidad de que el Juez de Instrucción pueda recabar el auxilio de peritos para resolver. Se trata de una concreción de la genérica invocación del artículo 11  de la norma relativo al derecho de los menores a ser oídos, que establece en el apartado segundo que se asegurará la adecuada preparación y especialización de profesionales, metodologías y espacios para garantizar que la obtención del testimonio de las víctimas menores de edad sea realizada con rigor, tacto y respeto. Se prestará especial atención a la formación profesional, las metodologías y la adaptación del entorno para la escucha a las víctimas en edad temprana.  La previsión resulta especialmente adecuada si tenemos en cuenta que con carácter general, al menos hasta el momento y sin perjuicio de los objetivos de especialización que propugna la reforma, no siempre es fácil que la autoridad judicial goce de los conocimientos (y la capacidad para articularlos)  en orden a afrontar ese acto procesal previo a la declaración, máxime si tenemos en cuenta no ya los especiales intereses en conflicto, sino la situación familiar precedente que no sólo constituirá el objeto de su declaración sino que determina la razón de la presencia siempre complicada de un menor en sede judicial.  No comparece un menor testigo por un hecho penalmente relevante ocurrido de ordinario en su domicilio entre sus progenitores, sino normalmente un niño que como hijo ha presenciado un comportamiento violento en su casa, entre sus padres. Se trata, en suma, de traducir y adaptar una situación de la vida real del niño a la sede judicial y tratar de que no se convierta en un instrumento de victimización. La tranquilidad, el sosiego, la calma, la creación de un ambiente propicio de confianza en el menor deben presidir tal acto procesal, más allá del mero descubrimiento de la verdad material, de ahí la necesidad de que esa asistencia de peritos constituya una pieza clave, que por lo demás se corresponde como decíamos con las previsiones del artículo 449 ter LEcrim en cuanto a la preconstitución probatoria y la intervención de expertos para el desarrollo de la misma cuando se trata de menores de 14 años. Servirse de la intervención del experto en la declaración posterior para articular en el acto previo el conocimiento y comprensión por parte del menor del alcance de la dispensa legal puede ser, sin duda, un instrumento ciertamente eficaz.

El resultado de esa previa exploración del menor se proyectará, en su caso, en el potencial objeto y alcance de la declaración que pueda prestar ante el instructor, del que no se reclama una adhesión incondicionada a la decisión del menor, sino precisamente una ponderación priva, y necesariamente motivada, de si goza de capacidad para conocer y por ende decidir, y, en caso afirmativo, ahora ya sí, respetar la decisión adoptada, declarando o rechazando hacerlo.

Baste añadir como cierre de estas breves reflexiones que desde un punto de vista procesal igualmente cabría plantearse si la dilación sobrevenida del proceso, tristemente habitual con transcurso de un período de tiempo considerable entre la fase de instrucción y la fase de juicio oral, y no obstante las previsiones del artículo 703 bis LEcrim, podría provocar que el desarrollo madurativo sobrevenido del menor, que en su momento se interpretó como insuficiente para comprender el sentido y alcance de la dispensa, pueda permitir que ahora en el plenario esté incurso incluso en la presunción jurisprudencial de madurez de forma que sea él el que deba ser oído sobre el ejercicio o no de la dispensa legal. El acto de proposición de prueba deberá ser especialmente riguroso y otro tanto el pronunciamiento sobre la admisión/inadmisión de la misma, nuevamente con las variables introducidas por el citado artículo 703 bis LEcrim en relación con el artículo 707 y 730 de la misma norma. Si así fuera y se constatara, aunque fuera mediante el trámite de cuestiones previas, entiendo que sería preciso agotar la fórmula del artículo 416, esto es, el acto procesal previo para comprobar y diluir las dudas sobre la capacidad al efecto del menor, lógicamente en aquéllos supuestos en los que se resolvió en fase de instrucción que carecía de la misma y, por tanto,  la decisión no fue adoptada por él.