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Entrevista

Berta Aguinaga Barrilero: "El Compliance Officer es necesario para que el Modelo de Prevención de Riesgos Penales sea implementado de manera idónea"

Entrevista
Berta Aguinaga Ontier

Entrevistamos a Berta Aguinaga Barrilero quien participará como moderadora de la I Jornada sobre Responsabilidad Penal y Compliance organizada por Lefebvre Formación. La jornada será en Madrid el próximo 20 de febrero en el Aula Magna Banco Sabadell , está organizada en colaboración con Banco Sabadell y la Asociación de Fundaciones y en la misma, se analizará en profundidad la figura del Compliance Officer en fundaciones, así como el  régimen jurídico, idiosincrasia  y funcionamiento de las fundaciones y casos prácticos de responsabilidad penal en España.

Berta Aguinaga Barrilero es Directora Académica de la Jornada Compliance Penal en Fundaciones de Lefebvre  y Licenciada en Derecho y Diplomada en Estudios Empresariales por la Universidad Pontificia de Comillas incorporándose a ONTIER como socia responsable del Departamento de Penal Económico en 2015, tras haber desarrollado su carrera profesional en Garrigues (2003-2013) y en CMS Albiñana & Suárez de Lezo (2014-2015). 

¿Nos puede resumir cuáles son las principales aportaciones a nivel jurídico de la figura del Compliance Officer en las fundaciones españolas? ¿El Compliance Officer es obligatorio en las fundaciones?

La principal función del Compliance Officer en una fundación debe ser concienciar a sus empleados y profesionales vinculados del funcionamiento e importancia del Modelo de Prevención de Riesgos Penales instaurado, debiendo generar (con la ayuda del Patronato), una cultura ética y de cumplimiento normativo en la fundación.

Entre las funciones más específicas del Compliance Officer, podemos destacar las siguientes:

  • Supervisar el funcionamiento y eficacia del Modelo de Prevención de Riesgos Penales.
  • Promover una cultura de cumplimiento, a través de la formación y concienciación fundamentalmente.
  • Analizar las modificaciones legislativas que puedan tener impacto en la actividad y el Modelo de Prevención de Riesgos Penales implantado en la Fundación, de modo que exijan la actualización del mismo.
  • Asesorar en la resolución de dudas a los empleados de la fundación.
  • Gestionar el Canal de Denuncias.
  • Coordinar la formación y difusión de los documentos relativos a Compliance.
  • Adoptar y/o coordinar medidas correctivas.
  • Revisar periódicamente, al menos una vez al año, el Modelo de Prevención de Riesgos Penales.
  • Informar periódicamente, al menos una vez al año, al Patronato del desempeño en materia de Compliance, posibles infracciones del Modelo de Prevención y de las medidas o iniciativas a llevar a cabo a fin de mejorarlo.

Sin perjuicio de que cada fundación debe disponer de un órgano interno de supervisión y control del Modelo (Compliance Officer), lo cierto es que éste puede delegar o subcontratar a terceros ajenos a la fundación para el desempeño de algunas de esas funciones, siempre y cuando esos terceros, asesores externos, actúen bajo la coordinación del Compliance Officer interno de la fundación.

En la actualidad, solamente existen dos entes obligados, ex lege, a disponer de un Modelo de Prevención de Riesgos Penales y, por ende, a contar con un Compliance Officer: los partidos políticos y los equipos de fútbol de primera y segunda división.

Por lo que se refiere a la obligatoriedad de designación de un Compliance Officer en el marco de las fundaciones, nuestro Código Penal no exige la existencia de este órgano porque, de hecho, no exige la implantación de un Modelo de Prevención de Riesgos Penales en las fundaciones. No obstante lo cual, la implantación de dicho Modelo es altamente recomendable si se quiere establecer un marco de cumplimiento y transparencia en cualquier fundación y, en la medida en que esto es así, la figura del Compliance Officer sí resulta esencial para que el Modelo de Prevención reúna los requisitos legalmente previstos en nuestro Código Penal. La ausencia de esta figura invalidaría el Modelo que no sería eficaz y por tanto no podría generar la exención de la responsabilidad penal de la fundación, llegado el momento, ante una posible condena por delito.

Al respecto sí conviene tener presente que tanto la Fiscalía General del Estado, como nuestro Tribunal Supremo, animan a que todas las personas jurídicas se alineen con la cultura ética y de cumplimiento normativo, y eso únicamente puede ocurrir, a mi modo de entender, si se dispone de un Modelo eficaz de Prevención de Riesgos Penales que, por supuesto, exige la supervisión y control del mismo por parte de un Compliance Officer.

¿Nos puede detallar casos prácticos de fundaciones que hayan sido acusadas de delito por no implementar de forma eficaz un modelo de organización y gestión de riesgos penales?

Como indicaba anteriormente, nuestro Código Penal, a día de hoy y tras dos reformas que abordaron, entre otras, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no exige la implementación de un Modelo de Prevención de Riesgos Penales en las fundaciones.

Aunque es cierto que el Proyecto de Reforma del Código Penal de 2015, en su artículo 286.6, sancionaba a los representantes o administradores de hecho o de derecho que dejasen de adoptar las medidas necesarias para evitar la comisión de delitos, entendiéndose por tales medidas las expresadas en los artículos 31 bis 2 y 5 del C.P., finalmente ese artículo fue suprimido.

Más allá de eso, sí me consta la imputación de fundaciones en procedimientos penales (en concreto, por ejemplo, en alguno por delito fiscal y de blanqueo de capitales), sin que de momento hayan concluido en condena. De momento esas causas están en plena fase de instrucción y por tanto las fundaciones en cuestión deberán acreditar que disponían de los mecanismos adecuados para evitar o minimizar la comisión de delitos si quieren beneficiarse de la exención de responsabilidad penal.

De todas formas, la casuística se va haciendo poco a poco, sobre todo si tenemos en cuenta que la responsabilidad penal de las fundaciones (privadas, ya que las públicas están exentas del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas) fue introducida en 2010.

En este sentido, el próximo 20 de febrero en el auditorio de Banco Sabadell, tendrá lugar la I Jornada sobre Responsabilidad Penal y Compliance en fundaciones organizado por Lefevbre.  A su juicio, ¿qué puede aportar esta Jornada para las fundaciones españolas que, a partir de 2015, pueden quedar exentas de responsabilidad penal siempre que hayan implementado un modelo de organización y gestión eficaz?

 Con esta Jornada lo que buscamos es ofrecer a los asistentes un entorno en el que poder volcar y compartir sus inquietudes y experiencias respecto de esta cuestión. El tema del Compliance, no solo penal, está cada vez más presente en todos los ámbitos y sectores, incluido el de las fundaciones, y genera una gran preocupación por las consecuencias que pueden derivarse de un control inadecuado dentro de las organizaciones, no solo para sus gestores, sino también para la propia persona jurídica.

Organizar una Jornada en la que tendrán cabida Magistrados, Fiscales, especialistas en Fundaciones, en Compliance Penal y, sobre todo, Compliance Officers de fundaciones en ejercicio, constituye sin duda una oportunidad única para cambiar impresiones, compartir experiencias y aclarar todas aquellas dudas que  a todos los operadores jurídicos y del sector nos han venido surgiendo desde que la responsabilidad penal de las fundaciones fuera introducida.

En esta Jornada ¿se darán las pautas para diseñar e implementar un modelo de organización y gestión en fundaciones que permita su exención de responsabilidad penal?

Esa es la idea. Las fundaciones tienen un régimen jurídico, idiosincrasia y funcionamiento muy particular, con una regulación y estructura de supervisión muy exhaustiva.

Por eso, hemos pensado dedicar la segunda parte de la Jornada precisamente a las ponencias y debate entre especialistas en fundaciones y Compliance Officers de fundaciones de distintos sectores estratégicos de nuestro tejido empresarial, para que puedan poner en común las especialidades de las fundaciones y el impacto e incidencia de las mismas en la detección y prevención de los riesgos penales a los que se exponen.

Además de analizar los principales riesgos penales que pueden afectar a las fundaciones, se abordarán otras cuestiones esenciales para la adecuada implementación de un modelo de prevención de riesgos penales en las mismas:

  • prevención de blanqueo de capitales en una fundación;
  • órgano de supervisión y control;
  • Canal de Denuncias;
  • denuncias anónimas vs confidenciales;
  • problemática que surge si el sujeto denunciado forma parte del órgano de supervisión y control (Compliance Officer);
  • investigación de denuncias y denuncias falsas;
  • reporting del Compliance Officer al Patronato de la fundación;
  • periodicidad y motivos que exigen la revisión del Modelo de Prevención de Riesgos Penales, etc.

En ningún caso, las fundaciones podrán constituirse con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.  En este punto específico, ¿el Compliance Officer deberá tomar una especial precaución a la hora de asesorar sobre el nuevo modelo de gestión en las fundaciones que evite responsabilidades penales?

 El hecho de que una Fundación se constituya con una finalidad distinta a la legalmente prevista incide sobre todo en la validez y legalidad de la constitución de la misma, que es en todo caso supervisada por el Protectorado y por el Registro de Fundaciones que deberá verificar dichos extremos a la hora de inscribir una nueva Fundación.

Distinto será que la Fundación en cuestión se constituya para una finalidad ilícita encubierta como pudiera ser el fraude fiscal, financiación ilegal de alguna formación, etc. Pero, en principio y al margen de esos casos en los que debería acreditarse esa finalidad ilícita, el hecho de que una Fundación no reúna los requisitos exigidos por la Ley de Fundaciones en cuanto a su finalidad e interés no tiene consecuencia penal alguna.

El Protectorado único de Fundaciones de competencia estatal tiene por objeto velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones, prestando servicios de apoyo, impulso y asesoramiento. Durante la I Jornada sobre Responsabilidad Penal y Compliance ¿Los ponentes darán las pautas para saber si este órgano es suficiente para evitar casos de corrupción en la gestión del patrimonio de las fundaciones?

Así es. Las fundaciones, al ser organizaciones sin ánimo de lucro, están sometidas a diversas regulaciones especiales que buscan evitar que sean utilizadas en actividades criminales. Una de estas regulaciones se refiere al importante control que ejerce el Protectorado, que vela por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de la misma.

Específicamente, el Protectorado ejerce controles importantes en la gestión del patrimonio de las fundaciones, como por ejemplo, las autorizaciones para enajenar o gravar bienes y derechos de la fundación que formen parte de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimiento de sus fines. Pero estos controles no son suficientes para prevenir el riesgo de corrupción, blanqueo, fraude o financiación ilegal en el seno de una fundación.

Por tanto, deberá la fundación establecer diferentes políticas y procedimientos que regulen la gestión de sus fondos, estableciendo las autorizaciones correspondientes conforme a los niveles de jerarquía que existan, así como límites a las facultades de firmar actos, contratos o convenios en nombre de la fundación y disponer de sus fondos. También un control reforzado de las actividades desarrolladas, garantizando que en todo momento éstas estén dirigidas al cumplimiento de sus fines.

En lo que respecta a las fundaciones del sector bancario ¿la intervención del Compliance Officer puede favorecer una mayor transparencia mejorando la situación de los accionistas minoritarios?

Sin duda. Tanto en el sector bancario, como en cualquier otro, la figura del Compliance Officer es necesaria para que el Modelo de Prevención de Riesgos Penales sea diseñado y, posteriormente, implementado y revisado, de manera idónea.

En relación con el sector bancario y financiero, existe numerosa normativa que pretende, en primer lugar, mejorar los niveles de seguridad del mercado de instrumentos financieros y, consecuentemente, que exista una mayor transparencia y control en este ámbito. Corresponderá también al Compliance Officer velar por el cumplimiento de dicha normativa, que se traducirá en una mayor transparencia para todos los accionistas.

Respecto a las fundaciones con sede nacional pero con actividad en el extranjero ¿Qué pautas deberán seguir a la hora de diseñar su Modelo de Prevención de Riesgos Penales?

En primer lugar, la fundación deberá identificar los riesgos penales que cada uno de sus departamentos o direcciones pudieran generarle en territorio español, teniendo siempre presente que solo algunos delitos expresamente previstos en nuestro Código Penal (numerus clausus) pueden generar la responsabilidad penal de las fundaciones.

Una vez identificados los riesgos derivados de la actividad nacional, habrá que analizar la actividad que la fundación proyecte fuera del territorio español y los riesgos derivados de la misma que puedan generar la responsabilidad penal de la fundación en España e incorporarlos al Modelo de Prevención de Riesgos Penales de la fundación, ya que las acciones u omisiones ilícitas que se realicen en el extranjero, en nombre y por cuenta de la fundación, podrían igualmente generar su responsabilidad penal en nuestro país.

En este sentido, es importante tener en cuenta que la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 23) habilita a los jueces y tribunales españoles a conocer de los delitos que las personas físicas y jurídicas (incluidas las fundaciones) con sede social en España, cometan en el extranjero. Esto recibe el nombre de “extraterritorialidad de la ley penal", y alude a la aplicación de la ley penal española a delitos cometidos fuera del territorio nacional y, por tanto, a la extensión de la jurisdicción penal española al conocimiento de los mismos.

Por último, ¿El Compliance Officer deberá ser un empleado de la fundación o del grupo empresarial?

Las fundaciones tienen personalidad jurídica propia y el patronato es su órgano de administración. Por tanto, lo recomendable es que la fundación disponga de su propio Modelo de Prevención de Riesgos Penales y Compliance Officer.

Dicho esto, nada obsta a que exista un único Compliance Officer en el Grupo que extienda su función de supervisión y control al resto de entidades del mismo, incluida la fundación.

Ahora bien, sí es obligatorio que dentro de la fundación exista un órgano (unipersonal o colegiado) que se encargue de reportar periódicamente al Compliance Officer del Grupo acerca de cualquier aspecto relativo al Modelo de Prevención de Riesgos Penales de la fundación (Infracción del Canal de Denuncias; comisión de un hecho delictivo; necesidad de formación para empleados; cambio legislativo que afecte a la fundación, etc.).

Para asistir a la I Jornada sobre responsabilidad penal y compliance en fundaciones puedes pulsar sobre el enlace.