La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, que regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, el mal llamado ‘canon’ por copia privada, por carecer de fundamento legal. Tal y como dictaminó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 9 de junio de 2016, el Tribunal Supremos considera en su sentencia que el sistema de compensación equitativa vigente en España es contrario al derecho de la Unión Europea y, por tanto, declara inaplicable la ley que lo implantó, la Ley 21/2014, anulando su reglamento de desarrollo.
La sentencia es especialmente expeditiva. El Abogado de Estado había planteado que se suspendiese el procedimiento hasta el que Tribunal Constitucional decidiese sobre la inconstitucionalidad del apartado 2 del artículo 1 de la Ley 21/2014, fundamento del Real Decreto rebatido. Sin embargo, la sentencia ha zanjado esta cuestión señalando que, en la medida en que el TJUE ya ha declarado este sistema de compensación con cargo a Presupuestos contrario al ordenamiento comunitario, dicho apartado debe, sin más, ser inaplicado independientemente de lo que dictamine el Tribunal Constitucional al respecto.
Ni siquiera admite la sentencia, por no convincente, otra de las alegaciones del Abogado del Estado según la cual el sistema de compensación actual podía completarse y enmendarse para adaptarse al ordenamiento comunitario. De acuerdo al TJUE, el sistema sería adecuado si el coste efectivo de la compensación pesase exclusivamente sobre los usuarios de la copia privada y no sobre otros que claramente no lo son como es el caso de las personas jurídicas. El Tribunal Supremo expone en su sentencia que un sistema como el actual, que no discrimina porque compensa por la vía de los Presupuestos Generales del Estado, no puede ser corregido de modo que se adecue a los requisitos fijados por el TJUE ya que el sistema español de Presupuestos no contempla una afectación de ingresos concretos a determinados gastos. Como dice el Tribunal, esto es un dato de gran relevancia porque imposibilita enormemente el diseño de un sistema corregido sobre la base del actual.
¿Y ahora qué?
Esta sentencia ha desmantelado todo el andamiaje legal y reglamentario que sostenía el actual sistema de compensación por copia privada y parece que invita a ir a un sistema diferente. Pistas sobre cuál debería ser el camino de la nueva compensación no faltan. En primer lugar, hay que partir de la Sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2010 en el caso “Padawan” que deja claras las dos bases para que un sistema de compensación sea acorde a la normativa comunitaria:
- Que la compensación se adecue al criterio del perjuicio causado a los autores de las obras que son objeto de copia privada.
- Que no debe haber una aplicación indiscriminada de la compensación por copia privada sin vinculación alguna a su hecho imponible, que es la obtención de copias privadas.
No parece, por todo lo dicho, que el sistema de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado cumpla con el segundo requisito de discriminar entre sujetos que hacen copias privadas y los que no las hacen, ni tampoco parece posible que pueda enmendarse este sistema de modo tal que la discriminación sea posible. Si consideramos, además, que su asignación en la partida presupuestaria correspondiente se ha mantenido invariable en los 5.000.000 de Euros desde 2012, podríamos pensar que tampoco ha habido una adecuación, al menos no con la precisión necesaria, al criterio del perjuicio causado, sino más bien a una necesidad de disponibilidad presupuestaria.
Tampoco podemos perder de vista el Informe de Antonio Vitorino de 2013 en el que recoge algunas recomendaciones para la armonización de la compensación por copia privada en la Unión Europea. Entre otras cuestiones, incluye la necesidad de clarificar las tarifas y dejar claro quienes son los sujetos pasivos de la compensación, bien transfiriendo la responsabilidad a los minoristas, frente a fabricantes e intermediarios, bien estableciendo unos supuestos claros de exención para éstos.
Por tanto, parece que la menos mala de la soluciones podría ser una vuelta al antiguo sistema de gravamen de soportes y medios idóneos para la copia privada, siendo los sujetos obligados para el pago importadores, fabricantes o vendedores, eso sí, con correcciones muy importantes:
- Que el sistema se adecue a la realidad de las copias privadas en la era del suministro de contenidos en “streaming” y tecnologías “cloud”, gravando sólo soportes y no mecanismos de grabación, y adecuando las tarifas a la realización real de copias privadas que se hace en este nuevo entorno digital.
- Que se articulen procedimientos que excluyan del gravamen los soportes que son adquiridos por personas jurídicas y autónomos.
- Que exista una gestión clara y trasparente del gravamen.
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