Labour Compliance: Hacia el nuevo Estatuto Laboral del Compliance Officer

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Debemos acudir al entorno normativo supranacional en materia de compliance para encontrar referencias a esta figura. Por ejemplo en el estándar internacional propuesto por la Norma UNE-ISO 19600 sobre “Sistemas de Gestión de Compliance” se contempla el cargo de Compliance Officer en el ámbito de la asignación de responsabilidades de compliance en la organización, atribuyéndole la responsabilidad de la gestión del cumplimiento normativo “en el día a día” de la organización.

Por su parte, el artículo 31bis CP, en el apartado segundo, si bien no lo cita expresamente, sí establece, como una de las condiciones de exención penal, que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención de delitos implantado por la organización haya <<sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control ó que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica>>. Será, por tanto, este “órgano de la persona jurídica” la figura que encarne el Compliance Officer con responsabilidades en materia de control interno y de prevención de delitos en el ámbito de la organización. En ambos supuestos (control interno y prevención de delitos), como sostiene también la Fiscalía (Circular 1/2016, “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”), la norma penal, con mayor o menor acierto, “se está refiriendo a un órgano de cumplimiento (oficial de cumplimiento o compliance officer) que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas, con la suficiente formación y autoridad”.

Obsérvese que si bien este precepto legal no define cuáles son las funciones del oficial de cumplimiento, si nos ofrece, de cara a una futura definición de su estatuto profesional, tres parámetros que a su vez, funcionan como eximentes de la eventual responsabilidad penal de la persona jurídica:

• El Compliance Officer deberá ser un “órgano de la persona jurídica”. Por órgano de la persona jurídica no se ha de entender necesariamente el administrador de la sociedad, máxime cuando dicho artículo, en su apartado tercero, establece que esta función podrá ser asumida por el órgano de administración pero sólo en los supuestos de empresas de reducida dimension (presentación de cuentas de forma abreviada). Por tanto, se ha de entender, como así se desprende también de la Circular de la Fiscalía, que el Compliance Officer, salvo en las empresas de reducida dimension, deberá ser un órgano creado específicamente por la persona jurídica y designado por su órgano de administración para asumir la función de compliance. En consecuencia no queda lugar a dudas de que la relación contractual entre la persona jurídica y el Compliance Officer en estos casos deberá ser necesáriamente de carácter laboral, si bien no se descarta la posibilidad, según sostiene la Fiscalía, de externalización de alguna de las actividades de compliance en los supuestos de grandes empresas. Lo verdaderamente importante será que en la persona jurídica exista un órgano de control y supervision del modelo de cumplimiento normativo, no que “todas y cada una de las tareas que integran dicha función sean desempeñadas por ese órgano”.

• El Compliance Officer deberá ejercer sus funciones “con poderes autónomos de iniciativa y de control”. Con esta redacción legal se pretende que el Compliance Officer cumpla su misión con los máximos niveles de autonomía, imparcialidad e independencia evitando con ello posibles conflictos de intereses con la actuación del órgano de administración u otros órganos directivos de la persona jurídica que puedan interferir en la prevención e investigación de delitos.

• El Compliance Officer deberá desempeñar su cargo sin haberse producido “omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control”. Como tercera condición de eximente penal, en lo que respecta a la figura del Compliance Officer, se exige que en el ejercicio de sus fuciones haya realizado todas las tareas de supervision y control con la máxima diligencia debida. En este precepto no sólo se está contemplando la responsabilidad penal de la persona jurídica en caso de incumplir dicho requisito, sino también la del propio Compliance Officer en el supuesto de omisión voluntaria de sus obligaciones en la prevención de los delitos que se produzcan en el seno de la organización, sin perjuicio de la responsabilidad laboral que diera lugar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en materia de compliance, incluyendo el despido disciplinario.

Ante esta nueva realidad jurídica y la escasa regulación normativa de la figura del Compliance Officer, surgen diversas interrogantes. ¿Cuál será su posición orgánica y qué contenido deberá tener los poderes que se le otorguen? ¿Un Compliance Officer podrá ejercer su función de forma independiente bajo las notas de ajenidad y dependencia propias una relación laboral? ¿En caso de que el órgano de administración incumpla el modelo de prevención de delitos propuesto por el Compliance Officer éste deberá dimitir o tendrá derecho a una extinción indemnizada de su contrato laboral?

Todas estas cuestiones no son de fácil respuesta, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico laboral sí que contempla herramientas suficientes como para dotar a la relación laboral de suficiente autonomía y control como para cumplir las exigencias de la norma penal, pudiendo ser alguna de ellas parte del futuro Estatuto Laboral del Compliance Officer.

En este sentido, lo esencial será establecer un clausulado contractual orientado fundamentalmente a garantizar la independencia y autonomía del Compliance Officer en el ejercicio de sus funciones, pudiéndose pactar, entre otras, las siguientes condiciones:

- Exigencia de un perfil profesional formado como mínimo en conocimientos jurídicos, cumplimiento normativo y gestión del riesgo corporativo.

- Pacto de una retribución suficiente y acorde con las responsabilidades desempeñadas.

- Detalle del contenido de las responsabilidades y funciones que deberá desarrollar, con asignación expresa de recursos suficientes y adecuados para el desarrollo de la Función de compliance.

- Otorgamiento de los poderes necesarios para el desempeño de sus funciones.

- Posición diferenciada en el organigrama funcional de la organización, reportando directamente al órgano de administración de la persona jurídica pero a su vez garantizándose una separación operacional entre dicho órgano y el Compliance Officer, salvo en el supuesto de las Pymes donde la Ley penal permite al órgano de administración asumir las funciones de compliance.

- Pacto sobre de la cadena y proceso de reporte de la información de compliance.

- Pacto de garantía de indemnidad y blindaje ante posibles despidos arbitrarios y sin causa justificada.

- Pacto de extinción indemnizada del contrato laboral ante incumplimientos de la persona jurídica de las medidas establecidas por el Compliance Officer en materia de cumplimiento normativo. En ausencia de pacto cabría la posibilidad, en función de la gravedad y repercusión del incumplimiento empresarial, la extinción indemnizada del contrato en virtud del artículo 50.1.c) ET.

Sin duda estamos al albor de un nuevo paradigma, al que algunos ya llaman la Era del Compliance, donde cada vez más empresas y organizaciones, por imperativo legal o sencillamente por practicar los negocios con una mayor cultura de cumplimiento ético y responsable, están acudiendo a la implantación de modelos de compliance, incluso con respecto otros bloques normativos distintos del penal. Por ello entiendo que se debe realizar un esfuerzo adicional, tanto por las autoridades nacionales como por los organismos internacionales, para dotar de mayor seguridad jurídica a las nuevas estructuras de cumplimiento normativo que está exigiendo el Legislador, especialmente en lo que respecta al estatuto laboral del Compliance Officer, una figura clave en los modelos de compliance.

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