Ante la derogación del delito de sedición, por el que estaban procesados Puigdemont, Comín, Ponsatí y Rovira, el instructor entiende que los hechos de la causa relacionados con el mismo son subsumibles ahora en un delito de desobediencia, ya que considera que no encajan en el delito de desórdenes públicos, ni en su nueva formulación ni en la vigente en el momento de los hechos. De hecho, señala que, aunque la exposición de motivos de la reforma diga que lo que busca es una mayor proporcionalidad en la respuesta penal, la opción legislativa no ofrece un menor reproche penal para quienes están pendientes de un eventual enjuiciamiento sino “un contexto cercano a la despenalización”.
Por el contrario, el juez afirma que no debe modificarse sino mantenerse el procesamiento de Puigdemont, Comín y Puig por un delito de malversación de caudales públicos, al considerar que la reforma de dicho delito no afecta a los hechos investigados en el sentido de eliminar o minorar la pena prevista en la tipificación que este jueves se deroga.
En su auto, el juez deja sin efecto las euroórdenes, y las órdenes nacionales e internacionales de detención, que estaban dictadas contra los cinco procesados declarados en rebeldía, ante la reforma de los tipos penales que se les atribuían y que motivaron su emisión, lo que comunicará a los órganos judiciales de ejecución de Bélgica e Italia.
Y al mismo tiempo acuerda una nueva orden de busca y captura e ingreso en prisión de Puigdemont, Comín y Puig por los delitos de malversación de caudales públicos y desobediencia por los que mantiene ahora su procesamiento. Respecto a la emisión de nuevas euroórdenes y órdenes internacionales de detención con fines de extradición contra los tres citados, al ser los únicos a los que se atribuye ahora la comisión de hechos que pueden ser castigados con pena de prisión, el juez Llarena pospone la decisión a que el Tribunal General de la Unión Europea decida sobre la eventual retirada de la inmunidad parlamentaria de los dos primeros, y a que el Tribunal de Justicia de la UE resuelva la cuestión prejudicial planteada por el magistrado.
En lo que respecta a Rovira y Ponsatí, el auto acuerda su detención a efectos de recibirles declaración por un delito de desobediencia.
Iniciativa legislativa por la sentencia del ‘procés’
El instructor considera que la iniciativa legislativa “ha encontrado su génesis, precisamente, en la sentencia que resolvió parte de esta causa penal. Así lo expresa la exposición de motivos de la Ley Orgánica 14/2022 que, en al menos dos ocasiones, hace referencia a su justificación por «la reciente aplicación» del delito de sedición del artículo 544 del Código Penal, en clara alusión a la STS 459/2019. Así resulta no sólo de los discursos públicos que han acompañado los trabajos legislativos, sino que se constata por no haberse dictado ninguna otra sentencia en la que un órgano de enjuiciamiento haya aplicado el artículo 544 del Código Penal en su redacción dada por el Código Penal de 1995 que hoy se deroga”.
Afirma que se trata de una reforma que analiza una única aplicación aislada del precepto, lo que lógicamente facilita una evaluación de las razones expuestas por el legislador al fundamentar el cambio de la regulación punitiva.
Como primera justificación, -señala el magistrado- la exposición de motivos esgrime que las imprecisiones normativas en la redacción del precepto resultan incompatibles con el principio de legalidad penal y con el principio de taxatividad de la norma penal, por lo que es conveniente precisar el contendido de la conducta legalmente prevista y de qué forma lesiona o pone en peligro el bien penalmente protegido.
Para Llarena la afirmación prescinde de cierta perspectiva de indudable interés. En su auto indica que “debe observarse que el tipo penal, desde que se integró entre los delitos contra el orden público con ocasión de la publicación del llamado Código Penal de la democracia, no ha suscitado la punición de ningún comportamiento. Consecuentemente, difícilmente puede sustentarse -como apunta la exposición de motivos- que la defectuosa definición descriptiva del tipo penal pueda favorecer la represión penal de comportamientos democráticos y disuadir a los ciudadanos de ejercer sus derechos y libertades fundamentales, en concreto, algunos derechos como la libertad de expresión o la libertad de reunión”.
Añade que la aislada aplicación del precepto en la práctica forense, permite extraer que “únicamente una revisión completa de los hechos enjuiciados en este proceso y una marcada discrepancia con la respuesta judicial emitida, posibilita afirmar que exista la relación causa-efecto que el legislador subraya, esto es, que la aplicación del tipo penal pueda disuadir del legítimo ejercicio de los derechos democráticos de la ciudadanía”.
Sin que tampoco pueda compartirse -aclara el instructor- que el tipo penal adolezca de imprecisiones, menos aun cuando la sentencia de esta Sala 459/2019, en la función interpretativa que le corresponde, acota claramente los excepcionales supuestos en los que un comportamiento colectivo puede integrar el delito de sedición.
Asimismo, recuerda que la sentencia del “procés” decía que la protección de la unidad territorial de España no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional y que la práctica totalidad de las constituciones europeas (Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo, Portugal, Bélgica, Grecia) incluyen preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados.
Penas previstas para el delito de sedición
El auto detalla que la exposición de motivos de la Ley que entra en vigor justifica la reforma invocando la necesidad de abordar una armonización entre la legislación española sobre la sedición y las previsiones penales de los países de nuestro entorno, apelando al principio de proporcionalidad a la hora de establecer la pena asociada al delito.
Sin embargo, Llarena considera y así lo explica en su resolución que esa justificación no guarda correspondencia con los presupuestos que esgrime.
El magistrado recuerda que el Tribunal que juzgó el procés, en su informe sobre los indultos señaló que, al margen de la denominación con la que cada Estado criminaliza hechos similares, su carácter delictivo es incuestionable en todos los países de nuestro entorno, como lo es la relevancia de las penas previstas para comportamientos de esta naturaleza.
Así, el tribunal señalaba que en Alemania, los delitos de alta traición se castigan con penas de prisión perpetua o de al menos 10 años de cárcel. En Francia también se puede llegar a castigar con cadena perpetua a los dirigentes del movimiento insurreccional por ataques a los intereses fundamentales de la nación, entendiendo por tal su independencia, la integridad de su territorio, su seguridad y la forma republicana de sus instituciones.
En Italia, su Código Penal sanciona con pena privativa de libertad no inferior a 12 años los ataques violentos contra la integridad , independencia o unidad del Estado.
Del mismo modo, en Bélgica se castiga con penas de 20 a 30 años el atentado que tenga como objeto destruir o cambiar la forma de Gobierno o el orden de sucesión al trono, imponiendo la misma pena al delito consumado y al intentado.
Por tanto, Llarena concluye que nuestra previsión legislativa “hasta hoy, era plenamente homologable a la de los países de nuestro entorno para afrontar comportamientos como el enjuiciado, sin que pueda argumentarse que existe una discordancia punitiva entre España y otros países esgrimiendo la falta de colaboración de algún país a la entrega de los encausados fugados”.
Despenalización de los comportamientos perpetrados: ni sedición ni desórdenes públicos
Llarena argumenta que tampoco cabe invocar el principio de proporcionalidad como se refleja en la exposición de motivos de la nueva ley porque de entenderse que resultaba excesiva la sanción prevista para los comportamientos perpetrados, la corrección se alcanzaría minorando las penas y no con su despenalización “ lejos de corregirse lo que el legislador denuncia se ha optado por derogar el delito de sedición. Y aun cuando se pueda sostener que la subsunción de los hechos debe realizarse en los delitos de desórdenes públicos, ello no es así”.
El magistrado añade que “ni podrían sancionarse las conductas enjuiciadas conforme a un tipo penal que no estaba en vigor en la fecha en la que los hechos tuvieron lugar ( mucho menos aplicar un subtipo agravado de nueva creación) ni siquiera puede sostenerse que los hechos enjuiciados cupieran en los delitos de desórdenes públicos vigentes a la fecha de su comisión”.
En primer lugar, según Llarena, porque la instrucción ha reflejado que la intención de los encausados fue “ desbordar el orden constitucional y lograr, directa o indirectamente, pero fuera de las vías legales, un nuevo orden territorial y político” lo que, a juicio del magistrado, “aleja su comportamiento de la transgresión ( comparativamente insignificante o insustancial) de las ordinarias reglas de convivencia en grupo, que constituyen el bien jurídico protegido en los delitos contra el orden público. Algo que confirmó la propia sentencia al evaluar la transcendencia sustantiva del comportamiento enjuiciado”.
En segundo lugar, el auto destaca que el delito de desórdenes públicos del art. 557 no contemplaba siquiera la actuación ilícita que aquí se analiza, pues sancionaba exclusivamente a los inductores o alborotadores que directamente incitaran a alterar la paz pública con actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, “ lo que no es predicable de los procesados que, como se ha dicho, desplegaron e impulsaron una desobediencia civil y una insurrección institucional orientada a alterar el orden constitucional sin ninguna llamada a la violencia”.
Por todo ello el juez concluye que por más que la exposición de motivos proclame la necesidad de una mayor proporcionalidad o mitigación de la respuesta penal, la opción legislativa no ofrece un menor reproche penal para los que están pendientes de un eventual enjuiciamiento, “ sino que aporta un contexto cercano a la despenalización”, al haberse derogado la sedición y siendo retroactivas las normas penales que favorezcan al reo. Tampoco los hechos encajan en los tipos penales de desorden público vigentes en 2017 como también resulta inviable una sanción por los nuevos tipos penales de desórdenes públicos “ porque ni puede considerarse que contemplen actuaciones como la investigada, ni desde luego son aplicables a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor”.
En conclusión, Llarena indica que los hechos serían únicamente subsumibles en el delito de desobediencia del art. 410 del C.P entonces vigente, sancionado con pena de multa e inhabilitación para cargo público de hasta dos años.
Nuevo delito de malversación
La nueva Ley Orgánica modifica también el delito de malversación por lo que Llarena analiza si se debe mantener el procesamiento del ex presidente de la Generalitat y de los ex consejeros Antonio Comín y LLuis Puig por este tipo penal. El magistrado concluye que en el caso que se investiga y a meros efectos de instrucción se aprecian indicios de la comisión del delito de malversación del nuevo artículo 432.2 del C.P.
El instructor de la causa del procés explica que los tres están procesados por este delito porque podían haber asumido una de las cinco partes en que se fraccionó el pago del encargo que se hizo a la empresa Unipost para que abordara el reparto de las notificaciones de los nombramientos de integrantes de mesas electorales , así como las notificaciones de la mesa en la que podía votar cada uno de los integrantes del censo.
El auto recoge las distintas formulaciones que se han ido aprobando en relación con la malversación a lo largo de los años, en las últimas reformas del Código Penal, así como la doctrina de la Sala en la que se destaca que “la Jurisprudencia viene sosteniendo, desde hace más de medio siglo, que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos”.
La resolución explica que esta consideración de la malversación como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o bienes públicos como si fueran propios y se desposee al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos no se ha visto modificada porque la reforma de 2015 incorporase a la previsión punitiva del art.432 del Código Penal los supuestos de administración desleal de caudales públicos.
“Si el dinero es un instrumento de cambio que permite concretar el contenido de la obligación recíproca de pago en algunas obligaciones onerosas, el ánimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la Administración, como cuando se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan. En ambos supuestos se dispone de los bienes públicos como propios y se apartan de su destino para la obtención de un beneficio particular”, añade.
Por último, el auto descarta también que se puedan aplicar los tipos penales atenuados de la malversación porque serían únicamente apreciables si se dispone temporalmente del bien público, con intención de devolverlo posteriormente y por tanto con mera voluntad de uso temporal del mismo.
El tribunal de la causa del ‘procés’ da un plazo común de 8 días a acusaciones y defensas para hacer alegaciones ante la entrada en vigor de la reforma penal.
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Causa especial nº 20907/2017 de 12 de enero de 2023.
