El informe del CGPJ, que tiene fecha de finales del pasado mes de septiembre, dice que sería "apropiado" que el Anteproyecto introdujera una regla conforme a la cual los profesionales de la abogacía, cuando desempeñen alguna de las funciones que se les reconocen en la Ley de Enjuicimiento Criminal(LOPJ) -artículo 542.3 de la norma-, queden exonerados de la obligación de declarar a la que obliga esta normativa.
De conformidad con este precepto, los abogados deben "guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos"
El órgano de gobierno de los jueces propone al legislador una redacción similar a la de uno de los artículos de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo o tomar como modelo los preceptos incluidos en los Anteproyectos de Ley de transposición italiano o portugués, que realizan esta aclaración sobre el papel del abogado de forma más correcta.
Doble papel del abogado
Según el informe, sin embargo, cuando un abogado participa en la creación de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal como "intermediario de primer nivel" puede considerarse que actúa más bien como gestor de intereses ajenos que como profesional de la abogacía desempeñando "la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico" (artículo. 542.1 LOPJ) y, por tanto, cabría entender que su actuación no quedaría cubierta por el secreto profesional.
El informe del CGPJ sobre este Anteproyecto, al que ha tenido acceso Europa Press, no permite determinar con claridad si la actuación de un abogado que presta asesoramiento jurídico en relación con un mecanismo transfronterizo debe ser subsumida en el concepto de intermediario, y por tanto obligado a declarar, o no, por razón de su secreto profesional.
El punto clave,a juicio de este órgano consultivo, es distinguir entre el asesoramiento para diseñar, organizar, poner a disposición o comercializar un mecanismo de planificación fiscal, lo que podría denominarse "asesoramiento participativo", y el asesoramiento estrictamente jurídico.
"Ciertamente la distinción es lábil y probablemente difícil en la práctica, pero conceptualmente la diferencia entre ambos tipos de asesoramiento es posible y permite que el profesional de la abogacía en el marco de sus funciones propias (artículo 542.1 LOPJ) pueda legítimamente invocar su secreto profesional, quedando exonerado de la obligación de declarar", consideran los vocales.
El informe ha merecido el voto particular de dos de los vocales, Enrique Lucas y Roser Bach, quienes discrepan del criterio de la mayoría por considerar que el Anteproyecto ha optado por no singularizar de forma expresa el secreto profesional de los abogados a los efectos de poder ejercer la dispensa o exención de la obligación de declarar los mecanismos transfronterizos utilizados por sus clientes.
