CONTRATO LABORAL

La cláusula de no competencia como opción contractual en el momento de la extinción del contrato

Tribuna
Clausula no competencia contrato de trabajo-img

Importado del derecho anglosajón, en algunos contratos de trabajo (sobre todo de alta dirección) se introdujeron cláusulas por las cuales se podía calificar al trabajador como un Key Employee y hacer obligatoria una estipulación de no competencia post contractual.

La idea era que este tipo de cláusulas no resultaran obligatorias de manera automática una vez concluido el contrato de trabajo si, en el caso en concreto, no le era de interés a la empresa poner en marcha las obligaciones para el trabajador de no competencia. Se necesitaba, pues, la declaración de “Key Employee” para que tomara estado la no competencia y las obligaciones y derechos de ella derivados.

Así, se solía regular una estipulación que, uniendo la idea de interés a la de la figura anglosajona antes citada, solía redactarse: “…de igual modo, ambas partes aceptan de forma expresa que el interés comercial e industrial existente que regula el presente pacto de no competencia puede dejar de existir en el futuro. En consecuencia, si dicho interés desapareciera por cualquier razón, la Empresa podrá liberar a X de su obligación de abstenerse de competir tras la vigencia del contrato. En los supuestos anteriores de liberación de la obligación de competencia, la Empresa no vendrá obligada a abonar a X cantidad alguna en concepto de compensación por la obligación de no competencia post-contractual".

Este tipo de cláusulas fueron declaradas no válidas por la sentencia del Tribunal Superior de Navarra 225/2017 de 2 Junio 2017, dictada en recurso 175/2017 (ratificada por sentencia 258/2019 del Tribunal Supremo de 28de marzo de 2019, dictada en recurso de casación 2762/2017) que, incidiendo en la conocida línea de que el cumplimiento de los contratos no podía quedar al arbitrio de uno de los contratantes, razonaba:

“…de esta forma la cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar la validez del desistimiento unilateral efectuado por la empresa de una cláusula contractual de pacto de no competencia post-contractual una vez que se extingue el contrato laboral entre empresa y trabajador.

Pues bien el tema ha sido abordado por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid en sentencia de 19 de enero de 2015 (…) resolución que insisten en la nulidad de los pactos que impliquen dejar la validez y cumplimiento de una obligación contractual al arbitrio de uno de los contratantes. (TS de 22 de febrero de 2011, Recurso: 1209/2010).

En nuestro caso el trabajador comunica a la empresa el 23 de junio de 2016 que el 24 de agosto cesaría voluntariamente y Gamesa le contesta cinco días después le anuncia que le liberaba de la obligación de abstenerse de competir tras la extinción de la relación laboral dado que ya no existía el interés que regula el pacto de no competencia suscrito.

La solución a la cuestión planteada, lo mismo que en el procedimiento resuelto por la Sala de lo Social de Madrid en la sentencia indicada, pasa por determinar si el empresario, con amparo en una cláusula contractual pactada, podía rescindir de forma unilateral el pacto de no competencia. Y entendemos que no por cuanto el art. 1256 del Código Civil establece que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes", y esto es lo que aquí ha sucedido, pues en la cláusula de referencia, que anteriormente se ha trascrito, se ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, resultando manifiestamente contraria a la prohibición legal contenida en el artículo citado como infringido, por ello debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 cc .

Además, como pone de relieve la Jurisprudencia unificadora "No hay que olvidar, (...) que el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca". (TS sentencia de 8 de noviembre de 2011, Recurso: 409/2011).

Solución refrendada por las consideraciones que contiene el Auto del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 , que declaró la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Gamesa Eólica S.L. contra la sentencia del T.S.J. de Madrid de 19 de enero de 2015 por falta de contendido casacional, al estimar que era coincidente la decisión de la sentencia recurrida con la doctrina unificada del Tribunal Supremo contenida entre otras, en sentencias de 2-julio-2003 (R. 3805/2002 ), 21-enero-2004 (R. 1707/2003 ), 5-mayo-2004 (R. 2468/2003 ), 15-enero-2009 (R. 3647/2007 ), 22-febrero-2011 (R. 1209/2010 ), 8-noviembre-2011 (R. 409/2011 ), de acuerdo con las cuales, según reitera expresamente la última de ellas: "... el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 CE y del que es reflejo el art. 4.1 ET , recogido en el art. 21.2 ET , y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, (…) estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes... "

Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir, de acuerdo con el criterio de instancia, que la posibilidad de renuncia empresarial contenida en el último párrafo de la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo es nula y carece de eficacia, por lo que procede la estimación de la pretensión contenida en demanda que condena a la empresa a abonar al actor la compensación por el pacto de no competencia post-contractual

Esta doctrina, de manera inalterada, se ha venido repitiendo en todas las sentencias que se han sucedido y en las cuales, de una u otra manera, se planteara la posibilidad de que por la empresa se renunciara, cualquiera que fuera la razón, a un cláusula acordada de no competencia post-contractual. Indefectiblemente la reclamación del trabajador concluía con la condena al empresario a pagar la cantidad que se hubiera pactado, pese a renunciar a la cláusula y exonerar al trabajador de la obligación de no competir.

Hasta la sentencia 371/2022-C del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de abril de 2022 (dictada en recurso de suplicación 925/21), que es objeto del presente comentario.

La sentencia, que revoca una del juzgado de lo social 15 de los de Madrid que concedió el pacto de no competencia condenando a su abono en virtud de la doctrina que antes hemos comentado, absuelve a la empresa del cumplimiento de dicha condición y entiende válida la declaración de no aplicar la no competencia que la empresa hizo.

En el contrato existía una estipulación que, literalmente establecía:

No obstante, ambas partes acuerdan que la Compañía, en atención a la apreciación que ésta realice sobre la concurrencia de un efectivo interés industrial o comercial, podrá optar por la aplicación o no de ésta cláusula, de modo que si opta por la no aplicación de la Cláusula deberá notificar la Directivo dicha circunstancia de forma coetánea a la extinción del contrato o, en su defecto, en el plazo máximo de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de efectos de la extinción del presente contrato. En este supuesto, el Directivo quedará liberado de la restricción de actividad derivada de la presente cláusula y podrá desarrollar la actividad profesional libremente y sin ninguna limitación y en consecuencia la Compañía no deberá abonar ninguna cantidad por el concepto previsto en esta cláusula…”.

Nótese que es un pacto “de común acuerdo” y no dependiente de la voluntad de una sola de las partes, por el cual se deja el nacimiento de la cláusula de no competencia de forma coetánea a la extinción del contrato y, automáticamente, el trabajador queda exonerado de cualquier obligación de no competir. Es importante, también, que el trabajador sabe que no estará obligado a esa no competencia hasta que la empresa lo diga y nunca desde el establecimiento de la condición.

El trabajador pide su baja voluntaria para ir a trabajar a la competencia y, en la contestación a su solicitud de baja, se le indica que se le concede y que, en aplicación de lo recogido en el contrato, la empresa no va a aplicar la no competencia. Tiene sentido que, pidiendo su baja para trabajar en la competencia, la empresa deba manifestar si desea aplicar el artículo del contrato o no.

Como decimos, el juzgado de lo social, reproduciendo milimétricamente la conocida doctrina de que el cumplimiento de los contratos no debe quedar al arbitrio de las partes, condena al efectivo pago de la no competencia, y ello aunque tiene como probado que el trabajador causó baja voluntaria y trabaja desde entonces para la competencia.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, siendo Ponente JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, revoca la sentencia de instancia y da validez a la cláusula que hemos transcrito en párrafos anteriores. Su razonamiento es sencillo, directo y, a nuestro entender, muy ajustado a lo que fue la intención de las partes al suscribir el contrato:

“Al parecer de este Tribunal no estamos en el supuesto litigioso en un caso de aplicación del art. 1256 del Código Civil que establece que “el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de los contratantes” en cuanto no partimos de la existencia de una obligación contractual que unilateralmente deja de cumplirse sino del ejercicio de una opción contractual, que por ello cumple – y no incumple- la obligación pactada. No se pacta el reconocimiento del derecho a “desdecirse” de una obligación convenida sino simplemente ante un elemento definitorio de la obligación. La opción contractual forma parte del contenido regulador de la obligación, de su núcleo constitutivo y por ello su ejercicio no supone incumplimiento alguno. Carece de sentido que se reputen por principio prohibidos por el art. 1256 del Código Civil los reconocimientos de opciones unilaterales en favor de uno de los contratantes pues ello significa simplemente que la obligación pactada es alternativa y el incumplimiento obviamente presupone el ejercicio de la opción y que por lo tanto la obligación se haya convertido en simple como consecuencia de la elección.

De hecho son usuales este tipo de pactos en el ámbito privado –arrendamiento con opción a compra…etc.-. La cuestión pues estaría no en la existencia de un “derecho” a incumplir o dejar sin efecto una obligación pactada sino en si el pacto resulta abusivo. Y desde luego al establecer límites temporales cortos y prever una compensación económica especifica no parece que pueda serlo en el caso presente en el que la extinción de la relación laboral no se produce a instancia de la empresa, pues el trabajador causa baja voluntaria en la misma. De hecho lo que en realidad supone el pronunciamiento judicial es la novación del titular de la opción contractual que deja de serlo la empresa para convertirse en tal el propio directivo, que cesando voluntariamente ejercita a su vez el derecho electivo contractual que cambia radicalmente su función jurídica. El que la opción se reconozca a la empresa tiene sentido en cuanto es en el momento de la extinción donde puede valorarse con exactitud el perjuicio mercantil que la actividad posterior del directivo puede originar atendida la experiencia funcional adquirida. Pero el que la opción le corresponda de hecho al trabajador supone, en el caso presente, convertir la previsión contractual en una especie de prestación complementaria de desempleo, tan especial que es compatible con el trabajo y parte de un cese voluntario y la decisión, a su vez, de autolimitarse en su ejercicio.

En fin, el motivo parece fundado a juicio del Tribunal, y debe estimarse y si bien la sentencia cita como fundamento una línea jurisprudencial, es lo cierto que hay que estar a la particularidad del caso en función de la cual a su vez suele matizarse la propia doctrina jurisprudencial …”

Es difícil resumir esta sentencia que, por su sencillez y atacar el núcleo fundamental de la cuestión, ya es clara y directa. Sin embargo, a fin de que esta Tribuna resulte práctica para quien la lea, destacaría tres ideas, a mi entender, absolutamente incontestables:

  1. Calificar la cláusula no como una obligación contractual que unilateralmente deja de cumplirse, sino como el ejercicio de una opción contractual. Opción, que al ejecutarse, “…cumple – y no incumple- la obligación pactada…”. Es cierto que si ambas partes (recuérdese) lo que se otorgan es una opción en un determinado sentido, ejercitarla (optar por) no puede ser un incumplimiento del contrato sino cumplir lo en él pactado. El viejo aforismo de “pacta sunt servanda”.

 

  1. El momento idóneo es el del fin del contrato ya que es entonces donde, como dice la sentencia “…puede valorarse con exactitud el perjuicio mercantil que la actividad posterior del directivo puede originar atendida la experiencia funcional adquirida…”. Es ahí donde una empresa puede entender que no le afecta, por los motivos que entienda, la competencia del directivo y que quiere renunciar a la aplicación de la no competencia.

 

  1. Interesante es también la idea que expone de la necesidad de estudiar si es un pacto abusivo (freno al artículo 1.255 del Código Civil) ya que entiende, como ha razonado al declarar válida la opción que no ha surgido un “…“derecho” a incumplir o dejar sin efecto una obligación pactada…”, sino que habrá que dilucidar si establecer esa opción resulta abusivo. Y la conclusión es que no por lo corto de su ejercicio (simultaneo a la extinción) y porque fue el trabajador quien intentó convertir el pacto de no competencia en otra cosa.

 

En definitiva, creemos que la sentencia introduce la posibilidad de establecer una opción a ejercitar en el momento de la extinción que será la que determine si entra en vigor o no un pacto de no competencia. Que esa posibilidad es válida y que no resulta abusiva en los términos en los que estaba la sometida a debate.

Sometida a casación por unificación de doctrina habrá que esperar a ver si es ratificada que es lo que creemos se merece.