La cuestión que se va a plantear en este artículo se centra en si la regulación de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral extiende su protección con la misma amplitud e intensidad a trabajadores que prestan servicios en turno fijo que a trabajadores que vienen prestándolos en turnos distintos.
El art. 37 del ET en su apartado 6 dispone: “La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.”
Esta normativa regula el sistema configurado para poder solicitar y después disfrutar el derecho de reducción de jornada, la norma legal (y las convencionales que estén redactadas en términos similares a los del citado artículo) debe analizarse teniendo en cuenta la perspectiva constitucional del derecho que aquí se debate. Así lo entiende el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de Marzo del 2011 (Recurso: 9145/2009): “Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León.
Así, conforme ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, en la Sentencia del Juzgado de lo Social se desestima la pretensión del demandante, en síntesis, porque en la normativa aplicable no se reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, sin que tampoco exista el turno fijo de noche cuya adscripción solicita el demandante durante el curso 2007-2008, dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece, sino que todos los trabajadores de dicha categoría que voluntariamente (como el propio demandante) han elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Esta Sentencia es confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que, tras señalar que no se advierte la presencia de ningún indicio de la "discriminación por paternidad" que alega el recurrente, razona que ni el art. 36.3 LET ni el convenio colectivo aplicable ni norma alguna reconocen al recurrente un pretendido derecho a realizar su jornada laboral en horario nocturno. En fin, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 LET , como si se aplicase el art. 34.8 LET , en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres; y añade que las alegaciones del recurrente en el trámite de inadmisión sobre la pretendida lesión del derecho fundamental a la no discriminación (art. 14 CE ) sólo cabe entenderlas con el propósito de cumplir el requisito de la invocación previa en la vía judicial para poder interponer posteriormente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).
Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.
En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE )...”
Según pues dichas apreciaciones es claro que lo primero que debe analizarse es si denegar a un trabajador la reducción de jornada que solicita constituye o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según entiende el Tribunal Constitucional no analizar dicha circunstancia supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , puesto que es necesario determinar el derecho que está en juego y si puede quedar afectado, pues en este caso debe prevalecer éste y considerarlo a la hora de interpretar tanto la norma estatutaria como la convencional. Debe analizarse, asimismo, si la organización y funcionamiento empresarial se ven gravemente afectadas si la trabajadora que solicitó la reducción realiza el horario que solicita y, finalmente, debe tenerse en cuenta que mientras el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral tiene una dimensión constitucional, el derecho a la protección y funcionamiento de la empresa no la tiene.
La situación habitual es que el horario laboral que solicite el trabajador sea coincidente con el que el hijo tiene para ser atendido en una guardería o en un colegio, permitiendo que el resto del tiempo sea compartido por éste y sus progenitores.
Por lo tanto, no cabe realizar una jornada reducida de una forma impida cumplir con el objetivo previsto para la reducción de jornada, que es fundamentalmente la atención de los hijos del trabajador en los momentos en que ellos requieren de la presencia de su madre o padre por no corresponder su atención al otro progenitor, interpretar de otra forma la norma legal sobre el derecho que ostentan los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, o aplicar estrictamente un precepto de un convenio colectivo que limite de igual forma el tiempo de atención a los hijos, significaría dejar vacío de contenido el derecho de reducción de jornada para el cuidado de los menores a cargo de los trabajadores, pues daría lugar a que éstos disfrutasen de la reducción de jornada cuando los hijos no están o que esa reducción, por el tiempo en que debe ser realizada, mermase la debida atención porque no alcanza a toda la amplitud de ésta. En consecuencia, el horario pretendido por el trabajador debe permitirle estar con su hijo cuando no está en la guardería, en el colegio (es decir, debe permitir al progenitor atenderlos fuera del horario que habitualmente tienen estos centros), o al cuidado de terceros.
Es coherente pues la petición de reducción de jornada de un trabajador en ese sentido y también es posible porque el apartado 5 del art. 37 dispone: “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.” En consecuencia, cualquier trabajador tiene derecho a solicitar la reducción de jornada, en la duración que dispone el precepto, aunque pueda disponer de otra persona o centro que atienda a su hijo, el precepto no establece este requisito y, no puede ser de otra manera, pues se trata de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en el sentido de que los progenitores puedan estar junto a sus hijos, no en el sentido de que puedan estarlo terceros.
De todos los anteriores razonamientos debemos deducir que un trabajador que tiene horario de mañana y otro que lo tiene de tarde o mixto tienen el mismo derecho a la conciliación familiar y laboral y que sus hijos tienen derecho a obtener este beneficio constitucionalmente protegido con la misma extensión e intensidad.
El art. 5 de la LOPJ dispone que “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.” Si la interpretación del artículo 37.6 del ET en el presente caso fuera la de permitir que por diferencias en jornada ordinaria (entendida como horario que habitualmente viene realizando el trabajador) una trabajadora tuviera derecho a disfrutar de un derecho constitucionalmente protegido y otra no, sería tanto como vulnerar el principio de no discriminación regulado en el art. 14 de la Constitución.
La conclusión por tanto es la de plantearse la pregunta de si la expresión “dentro de su jornada ordinaria”, que contiene la redacción del artículo 37 del ET, se refiere a la jornada ordinaria del trabajador, es decir, la concreta jornada que realiza, incluyendo específicamente en su concepto los turnos que tiene asignados éste, o bien, si la jornada ordinaria se refiere a la extensión genérica de dichos turnos (en cuyo caso al ser mixto, puede entenderse como jornada ordinaria cada uno de ellos aisladamente) o, en una interpretación aún más amplia, si se refiere a la jornada ordinaria de la empresa. En los dos últimos casos sería posible compatibilizar la redacción del precepto con la extensión de la protección del derecho a la conciliación personal, familiar y laboral, en el primero la compatibilidad es dudosa ya que permitiría acordar una reducción de jornada en cada uno de los distintos turnos impidiendo la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en la extensión protegida por la Constitución.
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