Introducción
El pasado 1 de enero 2012, entró en vigor la nueva reforma de la Ley Concursal, si bien determinados aspectos de la misma habían entrado ya en plena vigencia desde el mismo día siguiente al de su publicación. Así es, el 11 de octubre de 2011 se publicó en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, QC 2011/53568. Una reforma de la ya reformada, aunque jovencita (por no decir, bisoña) Ley Concursal, en alusión a su corta vida, pues entró en vigor en 2004, y en relación con sus muy veteranas antecesoras.
Vamos a tratar a continuación dos importantes aspectos de la misma, modificados por la citada reforma.
1.- Concursos conexos
Ha querido el legislador, también con esta reforma, reforzar el régimen de los concursos de sociedades relacionadas, en especial pertenecientes al mismo grupo de sociedades, y ha entendido que tiene sustantividad suficiente para merecer un capítulo propio dentro de la Ley. Así, añade un nuevo capítulo el III, al título I, que modifica el artículo 25 y añade los nuevos artículos 25 bis y 25 ter; capítulo que titula "De los concursos conexos", y en el que regula una misma cuestión, la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados.
En lo que respecta a los concursos de empresas (sociedades mercantiles), con esta reforma se producen dos cambios fundamentales. Por una parte, ahora se distingue entre la declaración conjunta, ab initio, de varios deudores, y la acumulación de concursos ya declarados, entre empresas con ciertos requisitos de conexión. Además, en ambos casos, legitima para su solicitud a los deudores relacionados, a los acreedores y, en cuanto a la acumulación, también a los administradores concursales.
En la regulación anterior el único artículo que trataba la cuestión era el 25, pero solo para la acumulación, siendo los administradores concursales los únicos legitimados para instarla. Sin embargo, los tribunales mercantiles habían ya admitido, en diferentes casos, la declaración conjunta de diferentes sociedades de un mismo grupo en una misma solicitud y por una única representación procesal de las sociedades deudoras. La reforma, por tanto, acoge una realidad que venía existiendo y que era razonable en base a diferentes relaciones de interconexión entre sociedades deudoras, en especial pertenecientes al mismo grupo. Además, tras ello, la Ley permite tener clara la competencia del juzgado para llevar a cabo el proceso, al determinar con elementos objetivos la misma, tanto en el caso de la declaración como en el de la acumulación.
Por otro lado, el nuevo artículo 25 ter establece que los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas, si bien, excepcionalmente, señala, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.
La Ley, por tanto, deja sentado que la conexión lo es para la mera coordinación de los procesos pero no en cuanto a la consolidación de los balances, de modo que cada empresa concursada, aun dentro del mismo concurso, será estanca en relación con su inventario de masa activa y de pasivo o lista de acreedores. Sigue por tanto el principio de separación o individualización de cada persona jurídica aunque se halle dentro de la misma dirección de la matriz o empresa grupal[i]. Cada acreedor lo será de la sociedad o sociedades a que corresponda el título o crédito que posea, y del que responderá la masa activa de dicha sociedad, sin que a estos efectos pueda repercutir su derecho en la matriz o en otras sociedades del grupo.
De este mismo modo estaban los juzgados resolviendo en los casos en que se acumulaban procesos de sociedades del mismo grupo[ii], aunque en algunos de estos procesos, resultara injusto por cuanto ocurría que desde una misma sede social, con la misma administración y bajo una única dirección, una sociedad del grupo solicitaba a proveedores determinados productos, para ser remitidos a otra sociedad del grupo, pero sin embargo, era otra sociedad, también de mismo grupo, la que remitía los pagarés para hacer pago del pedido servido, aunque a su vencimiento resultaban fallidos. ¿En qué lista de acreedores han de aparecer los proveedores impagados en el posterior concurso? ¿Qué ocurre si los escasos bienes se hallan en una sociedad que queda al margen de los proveedores, mientras que las sociedades en las que aparecen dichos acreedores no tienen bienes ni derechos algunos?
La solución podría pasar, si se detecta debidamente, (pues podría ser que no se hubieran registrado así las operaciones en las contabilidades de las deudoras) por la reintegración de los créditos, ya que dichos pagos a cuenta de terceros han de generar los correspondientes débitos/créditos entre las sociedades vinculadas por dichas operaciones, pero no será nada fácil. Sin obviar, por supuesto, la posible consideración como culpable, con la responsabilidad derivada que corresponda, en la sección de calificación.
Tras la reforma, por consiguiente, el citado principio de no conexión de masas es solo excusado con carácter excepcional y a los solos efectos de la elaboración del informe de la administración concursal, de modo que únicamente en casos de confusión patrimonial, en los que no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados podría devenir la consolidación de masas de las diferentes personas conexas.
2.- Conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa
La Ley Concursal ha experimentado un importante giro con esta reforma en cuanto a la modificación de las causas de conclusión del concurso. Así es, el nuevo artículo 176 en su apartado 1, 3º establece que procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. Es más, la reforma, crea un nuevo y extenso artículo 176 bis intitulado "Especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa" y el nuevo artículo 178 en su punto 2, establece unos efectos fulminantes para los casos de conclusión por liquidación o insuficiencia de masa activa.
La estimación que hemos podido percibir dentro del ámbito profesional ha sido de sorpresa y quizás, podemos decir, de incomprensión de semejante medida, pero tiene su sentido por cuanto no es razonable abrir o proseguir un complejo proceso sin que se asegure, al menos, que va a poder ser capaz de pagar los propios gastos que genere y sobre todo sin que se aplique la mayor diligencia para que los nuevos créditos posconcursales sean atendidos a su vencimiento, pues sería grave llegar al denominado concurso del concurso, por no poder atender estos nuevos créditos.
De ahí la debida diligencia que hay que exigirse, no solo a los administradores y dirigentes de la sociedad intervenida, en su caso, sino igualmente a los administradores concursales que han de autorizar y controlar las nuevas obligaciones (o solo a éstos, en el caso de haberse declarado la suspensión de las labores de administración de la concursada), que habrán de responder en caso de no poderse pagar dichos nuevos créditos contraídos contra la masa.
La perplejidad, en cierto modo (aunque la conclusión del concurso ya venía ocurriendo anteriormente por insuficiencia de masa activa) es consecuencia de que desde el momento en que se prevé que no va a ser posible el pago de dichos créditos contra la masa, se concluya el concurso sin proceder a la liquidación de los créditos concursales, abriéndose, por tanto, el campo de batalla para la ejecución individualizada y rompiendo, por consiguiente, el principio par conditio creditorum. Sin embargo, la perplejidad no tiene razón de ser, por cuanto si no llega la masa activa para pagar a los créditos contra la masa, que son los primeros en cobrar, menos puede haber para los créditos concursales y en el caso de los privilegiados especiales, si los hubiera, aun concluido el concurso, solo tendrán que ejecutar para realizar el bien y recuperar en su caso, su crédito o parte de él.
Y es que verdaderamente, poco cambia con lo que hasta ahora venía ocurriendo, más bien se racionaliza el proceso y sus consecuencias, puesto que, de entrada, basta que haya bienes o derechos realizables, que al menos puedan pagarse los créditos contra la masa, que no serán tampoco tantos, si la empresa no tiene continuidad. Y si no tiene la concursada absolutamente nada, nos encontramos con el supuesto anterior a la reforma, ya que tampoco hay nada para liquidar. Solo en el caso, que no será frecuente, en el que habiendo masa activa y sin continuidad de la actividad de la concursada, se prevea que no puedan pagarse los créditos contra la masa, el concurso concluye, pero es que en tal caso, aún pagándose justamente o parcialmente, con lo que hubiera habido, los créditos contra la masa, tampoco habría posibilidad de pago alguno a los créditos concursales.
No habiendo concurso, cesan por tanto, las limitaciones de administración y disposición sobre el deudor y el nuevo artículo 178 deja abierta la vía para que cada acreedor intente lo que pueda, facilitando, en su caso, las ejecuciones singulares, ya que la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme, que por otra parte, si algo queda (de masa activa) en tal caso (no adscrito a privilegio especial) será porque no se pagaron créditos contra la masa y se concluyó el concurso.
No obstante, ya sea la conclusión por insuficiencia de masa efectuada por el propio juez, cuando aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento, desde el mismo momento del auto de declaración del concurso o en cualquier otro momento, la Ley reserva, en todo momento, las posibilidades de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Por ello, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa (art. 176 bis 1 párrafo segundo) o, por ello también, una vez distribuida la masa activa la administración concursal habrá de presentar al juez del concurso un informe justificativo que afirmará y razonará inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el pago de los créditos contra la masa; no impidiendo la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal (art. 176 bis.3 párrafo primero).
Igualmente, otra salvaguarda legal (art. 176 bis 5) permite que hasta la fecha en que se dicte el auto de conclusión del concurso, los acreedores y cualquier otro legitimado puedan solicitar la reanudación del concurso siempre que justifiquen indicios suficientes para considerar que pueden ejercitarse acciones de reintegración o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable y que justifiquen el depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles. Reanudado el concurso, el instante estará legitimado para el ejercicio de la acción de reintegración o de impugnación, estando en cuanto a las costas y gastos a lo dispuesto en el artículo 54.4.
En fin, esta medida de la reforma posibilitará la conclusión de determinados concursos y por tanto evitará atascar aún más los juzgados con procesos sin sentido, procesos utilizados por algunos administradores de sociedades con el único fin de traspasar a juzgados y administradores concursales la carga de la liquidación y extinción gratuita de su sociedad concursada a todos los efectos, incluidos los registrales, debiendo ahora el concursado que no posibilite el pago de los créditos que vayan a generarse a partir de la declaración de su concurso, (o los anteriores considerados créditos contra la masa), bajo su responsabilidad, dar cuentas a sus acreedores, liquidar y extinguir su empresa fuera del procedimiento concursal.
Notas
1 Vide, por todos, a este respecto La Consolidación de cuentas. Grupos de sociedades. La empresa Grupal en VELAZ NEGUERUELA, J.L. "El resultado en las sociedades de capital".p.80 y ss. Barcelona
2 Entre otros, se deja bien claro este criterio por el Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid con las sociedades del denominado Grupo Contenemar- Iscomar. Así, p.e. en Auto de 8.10.10.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Contable", el 1 de febrero de 2012.
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