La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ con sede en Valladolid estima así el recurso interpuesto por el guardia civil, destinado en Palencia, y le reconoce el derecho a percibir el complemento de productividad por servicios nocturnos después de que su petición fuera rechazada en febrero de 2019 por el Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones del Instituto Armado.
Los magistrados consideran que la orden Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, es discriminatoria y contraviene leyes de rango superior porque establece un régimen especial para el caso de que sea la mujer quien se encuentre de baja por embarazo o disfrute del permiso vinculado al parto de manera que tendrá que realizar menos servicios que el hombre para acceder al complemento de productividad.
"Establece una diferencia de trato en función de quien sea el progenitor que disfrute el permiso que no está justificada (no se da ningún argumento a este respecto) y, además, parece ignorar que los permisos como consecuencia del nacimiento de un hijo los puede disfrutar tanto el hombre como la mujer", señala la sentencia, que ya ha sido notificada a las partes.
La Sala mantiene que en este caso es de aplicación el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, antes de la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Según esta norma, no hay distinción entre el permiso por nacimiento para la madre y el permiso para el otro progenitor, "ya que tanto en un caso como en el otro el tiempo de duración de tales permisos se computa como de servicio efectivo, se garantiza la plenitud de derechos económicos devengados durante el periodo de su disfrute y también durante los periodos posteriores al mismo, en el caso de que algún concepto retributivo al que se tenga derecho dependa de ese periodo."
Además, el citado precepto "garantiza a quienes han disfrutado de uno u otro permiso, sea la madre o el padre, que puedan volver a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que las existentes en el momento de su disfrute y con derecho a disfrutar de cualquier mejora que se hubiese establecido".
Añade que "el disfrute del permiso por nacimiento de hijo (tanto lo disfrute la madre como el otro progenitor) no puede causar ningún perjuicio económico. En consecuencia, la Orden General número 11 no puede establecer “una regulación” que vaya en contra de una disposición general y que, a la postre, ocasione al varón un perjuicio económico que no experimenta la mujer".
El recurrente presta sus servicios en el Puesto de la Guardia Civil de Frómista (Palencia). Disfrutó el permiso de paternidad, desde el 29 de junio de 2017 hasta el 26 de julio de 2017, y el permiso de lactancia, desde el 19 de octubre de 2017 hasta el 15 de noviembre de 2017. Para cobrar el complemento de productividad por nocturnidad la Guardia Civil le exigía 58 servicios en doce meses. El agente realizó 53 en un periodo trabajado de 11 meses (descontando el permiso de paternidad de 4 semanas). Suficientes, según los magistrados de lo Contencioso Administrativo del TSJ porque son los que se exigirían a una mujer en la misma situación y "el permiso del que disfruta el varón está al servicio del principio de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres y para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral. Por lo tanto, no solo es que el disfrute del permiso por nacimiento de hijo no puede comportar ningún perjuicio económico, sino que tampoco, a la vista de cual es su finalidad, cabe diferenciar según que lo disfrute la madre biológica o el otro progenitor".
La equiparación de ambos permisos, añaden los jueces, "tiene como finalidad posibilitar la conciliación de la vida personal y familiar, así como el principio de corresponsabilidad, al servicio del derecho de la mujer a su propia promoción profesional. De ello, a nuestro juicio, resulta que si el progenitor, que no es la madre biológica, experimenta una merma retributiva por el disfrute de los permisos a los que tiene derecho la consecuencia será que no se va a poder cumplir la finalidad de la norma, puesto que se desincentivará su disfrute. En efecto, en la medida en que el progenitor varón disfruta del permiso, se posibilita que la madre biológica pueda atender las exigencias de su vida laboral, al ser el otro progenitor quien se responsabilice de la atención de los hijos".
La pérdida de retribuciones por el disfrute del permiso previsto en el apartado c) del artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre supone una lesión del derecho a la igualdad porque introduce una diferencia de trato en las consecuencias del disfrute de un permiso, según que lo disfrute el hombre o la mujer que no está justificada, que va en contra de lo dispuesto en la legislación sobre función pública y que ,en última instancia, lesiona el derecho a la conciliación.
