Control judicial de la existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución del contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidores: análisis del estado actual de la cuestión

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RESUMEN: La Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 2013 -EDL 1993/15910- sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril -EDL 1998/43305-, amplió el marco jurídico de protección del consumidor en los casos de cláusulas abusivas, otorgándole, además, el carácter de derecho imperativo o ius cogens. Con el objetivo de dar cumplimiento efectivo a esas normas, en los procesos judiciales de ejecución hipotecaria se reguló en la LEC -EDL 2000/77463- el deber de control judicial que corresponde al Juez relativo a la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario. Respecto a la forma y modo de llevar a cabo dicho control judicial, ya sea a instancia de parte o de oficio, así como los efectos derivados del desarrollo de éste, se ha ido conformando una evolucionada jurisprudencia a través de las numerosas cuestiones prejudiciales llegadas al TJUE desde los órganos judiciales españoles, y asimismo por nuestro Tribunal Supremo, y de necesario conocimiento para los operadores jurídicos. El presente trabajo pretende concretar desde un punto de vista objetivo, a través del análisis de la legislación y la jurisprudencia, cuál es el estado actual de la cuestión en lo relativo al citado control judicial de las cláusulas abusivas en los procesos de ejecución hipotecaria.

I.- CUESTIONES GENERALES RELATIVAS A LA LEGISLACION DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO

a) Sobre la legislación sustantiva

Hemos asistido en esta última década a una auténtica revolución en materia de control de cláusulas abusivas en los contratos de préstamos hipotecarios concertados con consumidores. Y así se han venido produciendo importantes cambios legislativos que han afectado intensamente a las relaciones contractuales en el ámbito crediticio, en general, así como en el ámbito de la protección del consumidor como parte prestataria del crédito, en particular. Dichos cambios, como diríamos en términos agrarios, no dejan de ser el fruto de una cosecha intensiva que desde los órganos judiciales se ha ido produciendo en interpretación de las normas nacionales y, sobre todo, de las Directivas europeas relativas a la protección de los consumidores y usuarios en la citada materia crediticia, y dónde resulta absolutamente relevante la incidencia de las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), tanto en resolución de recursos como de cuestiones prejudiciales elevadas por los Juzgados y Tribunales del orden civil en esta misma materia. En este sentido, como sostiene Blázquez Martín, podríamos decir que estamos ante “una convulsión tan profunda que ha sufrido el derecho privado, en lo sustantivo y en lo procesal, a causa de las decisiones del TJUE”[1].

La protección de los derechos del consumidor en materia de contratos toma como referencia básica el contenido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910- sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y que en nuestro derecho interno fue traspuesta mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- , norma que reguló de manera conjunta las condiciones generales y las cláusulas abusivas, “precisamente para deslindar con precisión el contenido de sus respectivos conceptos y aclarar las zonas de intersección que surgen entre ambos”[2].

Los once artículos de la mencionada Directiva marcaron, sin duda, un antes y un después en lo que respecta al control de las cláusulas abusivas en contratos de consumidores, pues con la intención de armonizar las legislaciones nacionales de los estados miembros se definieron conceptos como son el de consumidor y profesional, -artículo 2-; y se determinó cuando una cláusula puede ser declarada abusiva. De tal manera que la mencionada Directiva ha sido la que ha marcado durante todo este tiempo la línea jurisprudencial seguida por el TJUE, y por extensión la de nuestro Tribunal Supremo (TS) y la de los Juzgados y Audiencias Provinciales, sobre cuestiones tan trascendentales, como los conceptos de consumidor y profesional, o de la consideración de una cláusula abusiva; y que a día de hoy sigue siendo de rabiosa actualidad en lo que respecta a la jurisprudencia comunitaria relativa a las cláusulas de contratos bancarios (como puede comprobarse de las lecturas de las STJUE de 3/09/2020, asuntos acumulados C84/19, C222/19 y C252/19 -EDJ 2020/639168-, sobre comisiones bancarias).

Será el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCyU) -EDL 2007/205571-, y que vino a derogar la originaria Ley 26/1984 el que adaptó al derecho interno las Directivas europeas en la materia con el objetivo de refundir en un único texto legal la normativa en materia de los derechos de los consumidores y usuarios.

El mencionado Real Decreto Legislativo 1/2007 -EDL 2007/205571-, vino a ofrecer una legislación completa, adaptada a las Directivas europeas, representando papel, que “ha sido crucial para la efectividad de la protección del consumidor en nuestro país” [3]. Ley que se mantiene en vigor si bien fue parcialmente modificada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo -EDL 2014/35453-, para adaptar a su vez la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 -EDL 2011/260927-, sobre los derechos de los consumidores.

En lo que respecta al ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con consumidores nos encontramos con la trascendental Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 -EDL 2014/13709-, sobre los contratos de créditos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. La citada Directiva está compuesta de 85 considerandos, 50 artículos y tres anexos, cuya finalidad es la armonización de la normativa en materia de los contratos garantizados por una hipoteca. Se trata, sin duda, de una Directiva destacada en el mencionado ámbito de los contratos bancarios celebrados con consumidores en tanto que la misma ha venido a establecer un nuevo sistema de contratación bancaria a la que los profesionales deben acogerse.

La trasposición de esta Directiva a nuestro derecho se ha producido con la aprobación de Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI) -EDL 2019/7993-, la cual tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (artículo 1).

Como resultado de todo lo anterior indicaremos que en la actualidad en lo que respecta al control de las cláusulas abusivas en materia de préstamos hipotecarios celebrados con consumidores contamos con un escenario legislativo que le caracteriza por la protección de la una de las partes del contrato, esto es de la persona física que ostenta la condición de deudor, fiador o garante; quedando, en consecuencia, incluido en este ámbito protector el caso de las personas físicas que tengan el carácter de consumidoras, si bien la LCCI -EDL 2019/7993- ha ampliado el ámbito subjetivo a todas las personas físicas, sean o no consumidoras. Para lo cual, se regulan unas específicas normas de protección, de carácter irrenunciable, en el Capítulo II de dicha LCCI y que son calificadas de ius cogens, constituyendo, como expresa Adan Doménech, “una excepción a la autonomía de la voluntad de las partes, consagrada en el precepto de 1255 del CC” [4] -EDL 1889/1-.

b)  Sobre la regulación procesal

Por su parte en cuanto a la forma en la que se ha de llevar a cabo dicho control judicial, mediante el correspondiente proceso judicial, nos hemos de remitir a la norma procesal específica en orden a la materia, que en este caso es la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) -EDL 2000/77463-. Será los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil (lo que incluye a los juzgados mercantiles en función de la competencia funcional que por su especialidad correspondiere) los que deberán llevar a cabo ese control aplicando al caso la norma sustantiva que corresponda al caso que se les presente, y atendiendo a los criterios interpretativos jurisprudenciales, que dicho sea de paso en esta materia se nutren de una extensa jurisprudencia tanto nacional como comunitaria[5].

En lo que a la norma procesal respecta resulta significativo que en la materia que nos atañe la LEC haya necesitado en los últimos años de intensas reformas sustanciales sobre los procesos judiciales, en general, y los ejecutivos, en particular, encaminadas a la labor judicial de control de las cláusulas abusivas en los contratos de préstamos hipotecarios. Reformas que, en cualquier caso, han salido al paso de los criterios interpretativos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido dando sobre la forma en la que debe realizarse el citado control judicial.

Y así, hemos de referirnos a la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios -EDL 2013/53763-, reestructuración de la deuda y alquiler social, en tanto que dicha Ley, a través de su art. 7, vino a introducir sustanciales modificaciones en la LEC -EDL 2000/77463-, quedando modificados los artículos relativos al control judicial de las ejecuciones civiles que pudieran devenir de títulos ejecutivos no judiciales que contuvieran cláusulas abusivas, así como de aquellas ejecuciones despachadas en el seno de créditos hipotecarios. La finalidad de la Ley 1/2013 era dotar al juzgador de herramientas jurídicas en los procesos judiciales de ejecución de préstamos hipotecarios para un eficaz control de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. Es importante tener en cuenta que dicha Ley se publicó tras dictarse la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (C 415/11) -EDJ 2013/21522- y derivada de la cuestión prejudicial sometida por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Barcelona por la posible vulneración del derecho de defensa del ejecutado en relación con la Directiva 93/2013 de 5 de abril -EDL 1993/15910-, al entender que conforme estaba regulado el proceso ejecutivo se impedía al ejecutado alegar, entre las causas de oposición el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

La Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, como la mayoritaria doctrina recoge supuso un cambio en el rigor formalista de la ley procesal, en tanto que la misma, como mantiene Pérez Benítez, se releva a un papel “secundario” cuando lo que está en juego es “la tutela de los derechos de los consumidores” [6].

Como ya venimos manteniendo, ha sido la Jurisprudencia, primero del TJUE y posteriormente del TS (sobre todo a raíz de la STS de 9 mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, que resuelve la demanda colectiva de AUSBANC) la que ha venido a establecer cuáles son los criterios que el Juzgador ha de tener en cuenta para desarrollar su labor de control sobre las cláusulas abusivas de los contratos de préstamo hipotecario, fijando, incluso, las bases que se deben emplear a la hora de que el órgano judicial deba enfrentarse a esa labor de control sobre las mencionadas cláusulas; como es el caso de los controles de inclusión, trasparencia y abusividad.

En lo que respecta a los criterios a seguir en el control judicial de transparencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido estableciendo bajo una evolutiva doctrina jurisprudencial las reglas para el desarrollo de dicho control, con la finalidad de poder dar una solución más o menos armónica al conjunto de situaciones conflictivas que se presentan a diario ante los Tribunales de Justicia; si bien en algún caso, como el de los préstamos hipotecarios referenciados a IRPH, dicha finalidad hasta la fecha no se ha cumplido a la vista de las variadas Sentencias dictadas al respecto.

En definitiva, nos encontramos con una notable evolución jurisprudencial sobre la forma y modo en el que se debe desarrollar por los juzgados y tribunales el control judicial sobre las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo. Evolución de las que son fieles reflejos las Sentencias del TJUE, y las del TS que acogen su doctrina, y que ha servido, a su vez, para inspirar las reformas procesales de la LEC, con una finalidad claramente dirigida a posibilitar a los jueces y tribunales de herramientas procesales con el objetivo de que el juzgador tenga en todo momento un papel proactivo en ese control, con el objetivo de hacer efectiva la tutela judicial de los derechos de los consumidores.

 Como expresa Fernández Seijo: “el TJUE ha ido construyendo una doctrina muy sólida a partir del caso océano perfilando la actuación del juez como un deber no como una potestad permitiendo al juez realizar diligencias de oficio para constatar el carácter abusivo de una cláusula alterando las reglas sobre alegaciones al permitir la nulidad de la cláusula tan pronto como disponga de elementos de hecho o de derecho, es decir, no se limita ese deber al arranque del procedimiento”[7].

II.- EL CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN PROCESO JUDICIAL DE EJECUCION FORZOSA. ESTADO DE LA CUESTION

El art. 517 de la LEC -EDL 2000/77463- establece que la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. Uno de esos títulos ejecutivos no judiciales son las escrituras públicas, que reúnan los requisitos del art. 517.2. 4º de la LEC, entre las que se encuentran las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria[8].

El proceso judicial de ejecución de títulos no judiciales regulado en la LEC -EDL 2000/77463- dota de la posibilidad al acreedor hipotecante de que una vez verificado que se ha producido el incumplimiento de la obligación de pago que corresponde al deudor prestatario puede aquella parte acudir al proceso judicial regulado en los Títulos III y IV del Libro III de la LEC con el objetivo de poder conseguir el cobro de lo debido o, en su caso, ejecutar la garantía hipotecaria, lo que realizará mediante la oportuna demanda ante el Juzgado de Primera Instancia competente.

Una vez iniciado el proceso judicial la parte ejecutada y requerida de pago tendrá tres opciones: proceder al pago, oponerse al mismo en base a las causas legalmente tasadas en la LEC o no realizar acto alguno ni tendente a cumplir con el requerimiento de pago ni a oponerse a la ejecución despachada. Sin perjuicio de que en función de la opción que elija el ejecutado la sustanciación del proceso seguirá un camino u otro, lo cierto es que en todo proceso de ejecución de títulos no judiciales basados en una escritura de préstamo hipotecario habrá una cuestión ineludible, tal cual es el control judicial sobre el contenido de las cláusulas de préstamo hipotecario, con la finalidad de que pueda apreciarse por el Juez de Primera Instancia la existencia o no de las mismas, se haya o no personado en la causa la parte ejecutada, y haya o no la misma indicado como causa de oposición dicho carácter abusivo. El citado control requiere de una labor activa por parte del Juez a la hora de examinar y comprobar la existencia o inexistencia de las causas. Labor que, además, como más adelante desarrollaremos, requiere de su constancia en las actuaciones judiciales, en atención a las últimas Sentencias dictadas por el TJUE, y que de no llevarse a cabo podría acarrear la nulidad del proceso ejecutivo. Lo que ha supuesto que desde la esfera judicial se hayan producido no pocas críticas a ello, en atención al principio de justicia rogada del proceso civil.

Como ya apuntamos en el capítulo anterior, la base jurídica del control judicial de las cláusulas abusivas en contratos de préstamo hipotecario es la que fijada por las normas comunitarias reguladoras de la materia (Directivas 93/13/CEE -EDL 1993/15910-; 2011/83/UE -EDL 2011/260927- y 2014/17/UE -EDL 2014/13709-). Las mencionadas normas se caracterizan por considerar al consumidor como la parte débil del contrato necesitado de protección ante el hecho de que se produzcan desequilibrios en la contratación que puedan ser susceptibles de causar perjuicios a dicha parte. De tal manera, que la consecuencia de dicha tutela protectora será la declaración de nulidad de toda cláusula contractual que desequilibre desde un punto de vista objetivo la relación, por el principio de “no vinculación” de las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional”). .

Es incontrovertido a estas alturas que lo anterior sirve de fundamento a la potestad del Juez para realizar el control de dichas cláusulas bajo la declaración de nulidad de ésta, o en cualquier caso del efecto integrador del contrato que al Juez le corresponde realizar [9], pues así ya lo estableció el párrafo primero del art. 83 TRLGDCU -EDL 2007/205571- al expresar que: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Una vez más ha de tenerse en cuenta como la jurisprudencia comunitaria ha influido no sólo en los cambios legislativos de orden procesal sino también de orden sustantivo, habida cuenta de que el citado art. 83 fue modificado por la Ley 3/2014 -EDL 2014/35453-, la cual, a su vez, traía causa de la Sentencia dictada por el TJUE (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 -Banco Español de Crédito SA contra Joaquín Calderón Camino. Asunto C-618/10, EDJ 2012/109012-, que en interpretación del artículo 7 de la Directiva 93/13/CE -EDL 1993/15910- se llegó a la conclusión de que es posible el control de oficio de las cláusulas abusivas.

a) Del control judicial a instancia de parte en la ejecución del préstamo hipotecario

Como ya expusimos, la Ley 1/2013 de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social modificó a través de su artículo 7 la LEC -EDL 2000/77463-, e introdujo importantes novedades en lo relativo al control por el Juez del contenido del título ejecutivo, con la introducción de nuevos preceptos, y la modificación de otros, con la finalidad de poder llevar a la práctica dicho control judicial.

En lo que respecta al proceso ejecutivo de los títulos basados en préstamos hipotecarios se introdujo en la LEC como causa de oposición que la parte ejecutada alegara el carácter abusivo de las cláusulas contractuales (artículos 557.2 y 695.1.4ª LEC -EDL 2000/77463-). Así, corresponde a la parte ejecutada contra la que se dirige la acción ejecutiva en el proceso de ejecución oponer dicha causa de oposición “en el tiempo y forma” establecidos en el artículo 556 LEC, esto es, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, y presentado “dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despacha ejecución”.

Estamos, por tanto, ante una causa de oposición de las que la LEC -EDL 2000/77463- denomina “por motivos de fondo”, que puede ser alegada como causa única de oposición o como una causa unida a otras causas de oposición tanto de fondo como de forma. Y que una vez alegada por la parte ejecutada, conllevará la sustanciación del incidente de ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 695.2, en relación con lo dispuesto en el artículo 560 de la LEC.

Ahora bien, conviene distinguir respecto a la causa de oposición basada en el carácter abusivo de las cláusulas que forman parte del préstamo hipotecario aquellas cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o que sirvieran para determinar la cantidad exigible, de aquellas otras que no constituyen dicho fundamento o no son determinantes de las cantidades, dado que la resolución del auto judicial será distinta en función de lo anterior. De tal manera, que si se aprecia el carácter abusivo de las cláusulas que fundamentan la ejecución o determinan la cantidad exigible el artículo 695.3 de la LEC -EDL 2000/77463- establece que, en ese caso, el auto que se dicte deberá decretar el sobreseimiento de la ejecución, y si en cambio la cláusula abusiva no tiene ese fundamento o no determina la cantidad exigible el auto que estime la causa de oposición deberá decidir la continuidad de la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Por su parte, la distinción anterior afecta también a la tramitacion de incidente de ejecución, pues conforme al artículo 695.2 de la LEC -EDL 2000/77463-, en el primer caso -cláusulas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible- procederá la celebración de una comparecencia judicial, y en cambio para el segundo caso el incidente no necesariamente llevará la celebración de una comparecencia, pues el Juez será el Juez quién decida la necesidad o no de la misma, en función de si la cuestión puede resolverla con la documentación unida a las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 560 de la LEC.

En definitiva, el auto resolutorio de la oposición basado en la causa de cláusulas abusivas conllevará un pronunciamiento al respecto de la apreciación o no por el Juez del carácter abusivo de las cláusulas, dictaminando, en su caso, las consecuencias de tal carácter y decretando bien la improcedencia de la ejecución, con el sobreseimiento del procedimiento, o bien la continuidad de la ejecución sin aplicación de aquéllas cláusulas consideradas abusivas (artículos 695.3 y 561.1. 3ª LEC -EDL 2000/77463-).

No hay que perder de vista que con anterioridad a la reforma la jurisprudencia comunitaria ya se había pronunciado a favor de esa causa de oposición, y del necesario control judicial que debería realizarse en el proceso de ejecución de títulos judiciales, mediante la resolución del caso Mohamed Aziz, C-415/11, en la Sentencia del TJUE de 14-3-2013 -EDJ 2013/21522-. En dicha Sentencia el TJUE consideró que debía ser posible ese control en el proceso de ejecución hipotecaria y que una norma, como la española de aquel momento, que no contemplara dicha posibilidad de que el Juez realizara el control judicial sobre el carácter abusivo de las cláusulas era una norma contraria a la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-.

En definitiva, en dicha Sentencia el TJUE concluyó que tal y como estaba regulado el proceso de ejecución en la LEC, hasta entonces, éste resultaba contrario a la Directiva 93/13/CE -EDL 1993/15910-, en tanto que no permitía el control judicial sobre la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario[10]. Esta Sentencia no era más que la continuidad de una evolución jurisprudencial del TJUE en este mismo sentido, que se remonta a anteriores Sentencias proclives a que el control judicial debiera realizarse tan pronto como el juez dispusiera de los elementos de hecho y derechos necesarios para ello, es el caso de la STJUE 4-6-2009, Pannon GS, C-243/08 -EDJ 2009/91752-[11].

También dicha Sentencia abordó otra cuestión trascendental para la sustanciación del proceso, como es el caso de la suspensión del proceso mientras se resuelve al respecto del contenido abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario [12]. La suspensión del proceso, evidentemente, está completamente unida al control judicial de las cláusulas abusivas pues del resultado de este dependerá la continuación o no del proceso o, incluso, la modificación del despacho de ejecución a consecuencia de la apreciación de dicho carácter abusivo.

Llegados a este punto, merece reflexionar sobre una cuestión importante que ya se había planteado la jurisprudencia comunitaria a ese momento, y de la que la doctrina se hizo eco, cuestión además muy relacionada con lo que seguidamente veremos al analizar el control judicial de oficio. Esto es, el hecho de que la jurisprudencia comunitaria en aquella época ya se había manifestado en sus Sentencias sobre el carácter imperativo o de ius cogens de la regulación normativa de las cláusulas abusivas en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. En aquellas sentencias del TJUE ya se decía que en atención a la labor judicial de control que debe desempeñar el Juez en materia de protección de los derechos de los consumidores el rigor de la norma procesal habría de decaer en favor de la aplicación de la norma sustantiva. Esto como seguidamente veremos tiene la consideración de absolutamente relevante en lo que respecta a la forma en la que se debe desarrollarse la labor judicial.

Como ya sostenía en el año 2013 Sánchez González, el control judicial debe responder a “un doble principio: el principio de equivalencia y el principio de efectividad”[13]. Lo que, en síntesis, significa que la normativa procesal debe adaptarse a la normativa sustantiva en esta materia sobre la protección de los derechos de los consumidores, habida cuenta de su carácter de ius cogens normativo.

Se ha de destacar también en este artículo el estado de la cuestión sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de aquellas cláusulas abusivas que constituyen el fundamento de la ejecución hipotecaria, como es sobre todo el caso de la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, habida cuenta de que dicha declaración conlleva conforme al artículo 695.3, párrafo segundo -EDL 2000/77463-, el sobreseimiento del proceso de ejecución, y con ello la posibilidad de que la parte acreedora inste el correspondiente procedimiento declarativo. Sin perjuicio de que corresponde, como ya ha dicho en reiteradas ocasiones el TJUE (entre otras, la Sentencia de 26-03-2019, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 -EDJ 2019/9671-), al juez nacional que resuelva el asunto la consideración o no de si la cláusula abusiva constituye el fundamento de la ejecución para proceder al sobreseimiento, no obstante el Tribunal Supremo, a través de su Sentencia de 11 de septiembre de 2019, STS 463/2019 -EDJ 2019/682995- (en Pleno), ha fijado las siguientes “pautas u orientaciones jurisprudenciales”:

1.-Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. 

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- (que exigió un mínimo de tres mensualidades impagadas), por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 ley de contratos de crédito inmobiliario (LCCI -EDL 2019/7993-), deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI”.

Que el control judicial sobre las cláusulas abusivas de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor deba realizarse de oficio por el Tribunal es un hecho que se considera superado, hoy en día. Así lo establece expresamente el artículo 552.1 LEC -EDL 2000/77463-, para el caso del despacho de ejecución de títulos no judiciales [14].

Como ya anticipamos anteriormente, el motivo al que obedece ese control judicial de oficio es precisamente al carácter de ius cogens del que se encuentran dotadas las normas que regulan la protección de los derechos de los consumidores, tal y como ha sido considerado por doctrina jurisprudencial de la Unión Europea. Convirtiéndose por lo tanto en materia de orden público el control judicial.

Que la materia es de orden público es algo que el TJUE siempre dejó meridianamente claro en sus resoluciones judiciales. Como hemos venido señalando, el TJUE ya consideró hace mucho tiempo que la regulación del art. 6 de la Directiva 93/13/CE -EDL 1993/15910- tiene contenido de norma imperativa y, en consecuencia, “debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público” (STJUE 30-5-2013, C-488/11 -EDJ 2013/71556-)[15].

Resulta significativa a este respecto la existencia de una dilatada jurisprudencia comunitaria, de la que resulta ejemplar la citada Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, en el asunto C‑415/11 -EDJ 2013/21522-, que viene a fijar de manera consolidada su doctrina sobre el control de oficio[16], en el sentido de que el citado control debe realizarse por el Juez nacional incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente por el deudor, consumidor, del préstamo.

Así mismo, como mantuvo la tan conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de 2013 (sobre la nulidad de la cláusula suelo), en el recurso 485/2012 -EDJ 2013/53424-, corresponde al deber del Juez entrar a realizar dicho control desde el mismo momento en el que se le presente, sin tener en cuenta otras circunstancias jurídicas, como fue en el caso la falta de legitimación activa de la parte demandante [17].

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) tampoco ha sido ajena ni mucho menos a dicha doctrina, y entiende, además, que su aplicación es de obligado cumplimiento para los órganos judiciales de ámbito nacional, en base precisamente a la aplicación del derecho comunitario o de la Unión Europea, y en concreto a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313-, con rango de derecho originario. Para el TC no hay duda de que debe realizarse dicho control judicial de oficio por el Juez y desde la más amplias facultadas para ello. Y así, parafraseando a Blázquez Martín, “casi podría decirse que (el TC) ha sido más tejuista que el propio TJUE al adoptar sus criterios e incluso ir un poco más allá”[18].

Tal y como al efecto dispone el párrafo segundo del artículo 552 de la LEC -EDL 2000/77463- en el caso del proceso de ejecución de un préstamo hipotecario el Juez deberá “examinar de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo (escritura de préstamo) ….puede ser calificada como abusiva”. Por consiguiente, conforme a lo anterior el control que corresponde al Juez de instancia va inducido a la comprobación por éste del posible contenido abusivo de las cláusulas del contrato, debiendo realizar para ello el pertinente “juicio de valor” sobre si dichas cláusulas son contrarias a las normas que regulan la protección de los consumidores y usuarios (TLGDCU -EDL 2007/205571-). Posteriormente el Juez en caso de que apreciase la existencia de cláusulas abusivas dará “audiencia” a las partes por quince días, y seguidamente, se hayan o no realizado alegaciones, dictará resolución al respecto con las consecuencias inherentes a ello.

Que el control se ha de realizar no cabe ninguna duda, al igual que es indudable que el Juez deberá realizar una labor proactiva en dicho control, lo que es más dudoso y supone el punto mayor de conflictividad en la actualidad es hasta dónde dicho control de oficio puede llegar, o lo que es más importante si dicho control de oficio puede conllevar que la resolución que a tal fin se adopte sea ajena a la existencia o a la inexistencia, incluso, de alegaciones por las partes.

Que el control de oficio se ha de realizar de manera activa por el juzgador y que del mismo ha de quedar incluso constancia es algo que la jurisprudencia ha respondido en sentido afirmativo en alguna de las Sentencias más recientes. Y, así, resulta significativamente relevante el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019 -EDJ 2019/515468-, que partiendo a su vez de la doctrina de la STC 232/2015 de 5 de noviembre -EDJ 2015/207061-, así como de la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García -EDJ 2017/1414-) llegó a otorgar a amparo constitucional al deudor consumidor que ostentaba la posición de ejecutado en un proceso de ejecución, declarando nulas las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia, al no haber este órgano judicial tramitado el incidente de nulidad de actuaciones instado por el ejecutado una vez se había dictado ya el Auto despachando ejecución, al entender dicho juzgado que no procedía dicho incidente de nulidad al no haberse opuesto el ejecutado al despacho de ejecución.

La mayor relevancia del contenido de esta Sentencia es que el TC iguala el incidente de nulidad al incidente de oposición a la ejecución, en una interpretación de la norma procesal favorable al criterio jurisprudencial del TJUE relativo al control de oficio de la abusividad de las cláusulas, y con relación a la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-. De tal manera, que el TC sostiene que, salvo que existiera en las actuaciones judiciales constancia de que dicho control de oficio al que está obligado el juzgador se ha producido en efecto, le corresponde al Juzgador atender al control que la parte le solicita.

Esta interesante Sentencia aborda en su fundamentación, además de las cuestiones referidas al amparo solicitado, otras muchas que continúan siendo hoy día materia de debate conflictivo, como es el caso de la retroactividad de los pronunciamientos judiciales en materia de protección de los derechos de los consumidores, o incluso de la obligación del Tribunal de controlar todo aquello que pueda contener el carácter de abuso en el contrato de préstamo hipotecario atendiendo al derecho de la Unión Europea y que no haya sido abordado por la jurisprudencia del TJUE hasta ese momento, debiendo en caso de duda del Tribunal tramitar la cuestión prejudicial ante el TJUE.

Pero quizás haya de insistirse más sobre la importancia de esta Sentencia en lo que respecta a la forma en la que nuestro Tribunal Constitucional desarrolla como debe realizarse el control de oficio de las cláusulas abusivas, o, incluso, lo que todavía es aún más trascendental, como los jueces, que tienen el deber de dicho control, deben hacer constar en sus resoluciones judiciales que han procedido al control de manera efectiva; puesto que de no existir dicha constancia la presunción debe ser la de que dicho control judicial no ha tenido lugar. Y en este sentido el Tribunal Constitucional aboga por resoluciones judiciales con una motivación “adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto”, que debe recoger la resolución, indicativa de la forma en la que el Juez ha llevado a cabo el control judicial sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato. Entiende el Tribunal Constitucional que dicha motivación “resulta una garantía esencial para el justiciable”, que, por ende, forma parte del derecho del derecho fundamental de defensa y de la tutela judicial efectiva, recogidos en el art. 24 CE -EDL 1978/3879-.

b) Los límites en el control judicial

Conforme a la normativa que hoy resulta de aplicación, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario -EDL 2019/7993-, se puede decir que los límites para el control sobre el carácter abusivo de las cláusulas se han ampliado desde un punto de vista subjetivo para los contratos de préstamo hipotecario. De tal manera que el artículo 2 de dicha Ley fija el ámbito de aplicación de ésta a todos los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble residencial (o sobre otro derecho real de garantía sobre un inmueble) que se celebren entre un profesional y cualquier persona -física y jurídica-, así como a cualquier contrato de préstamo hipotecario sobre un inmueble, sea o no residencial, en el que el prestatario, fiador o garante sea un consumidor.

La citada normativa da solución a la conflictiva situación acaecida con anterioridad, en tanto que era objeto de discusión si el alcance del control judicial de las cláusulas abusivas no debía abarcar a aquellos contratos de préstamo hipotecario en los que el prestatario no tuviera la condición de consumidor o usuario. Dicha circunstancia obligaba a realizar un juicio previo sobre los requisitos subjetivos de la figura del consumidor o usuario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero 2017 -EDJ 2017/6893- vino a establecer que a diferencia de lo que ocurre en con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas tras la reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente, es decir se introduce un requisito negativo únicamente respecto a las personas jurídicas de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen una actividad empresarial es consumidora aunque tenga ánimo de lucro.

La jurisprudencia ha venido a determinar en algunos casos que ocurre con la persona física en la que concurre una doble condición de consumidor y profesional. Lo importante en este supuesto es discernir en qué condición actúan el contrato pues su actividad profesional no puede ser causa directa de exclusión, sino que será necesario diferenciar si actúa a nivel profesional a nivel personal, teniendo en cuenta que tal y como sostiene la sentencia del Tribunal justicia Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/145407- que proceda a su vez recordar que la misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

En lo que respecta al ámbito objetivo de los límites del control judicial, no puede dejar de desconocerse que el control judicial de las cláusulas abusivas en la ejecución de los contratos de préstamo hipotecario no puede ser de todo punto ilimitado hasta el punto de poder ir más allá de lo requerido por la propia parte ejecutada durante la sustanciación del procedimiento de ejecución.

En este aspecto conviene destacar que desde el sector judicial se han levantado algunas voces críticas que abogan por una concreción en los criterios judiciales a aplicar en la práctica de este tipo de control judicial[19]. De tal manera que no quede todo al albor personal del Juez al que le es turnado el asunto.

Las dudas sobre los límites del control son lógicas habida cuenta que el carácter ilimitado de dicho control puede llegar a suponer la transgresión de principios básicos de la justica civil, como es el caso del principio justicia rogada, y la vulneración en este sentido del art. 218 LEC -EDL 2000/77463-, por no hablar de la posibilidad de que con dicha actuación de control ilimitado se pudiera llegar a vulnerar el derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante en el proceso de ejecución, máxime si se tiene en cuenta que el control judicial puede llegar a  realizarse con el proceso ejecutivo terminado.

No en vano puede plantearse la duda de que si alegado en fase de oposición el carácter abusivo de una o algunas de las cláusulas el Juez únicamente podrá resolver limitándose a lo estrictamente alegado por la parte ejecutada -consumidor- sobre este extremo, o, en su caso, podrá entrar a resolver al margen de los alegado por ella. Por poner un ejemplo práctico, suponiendo que la parte se limitara a alegar el carácter abusivo de la cláusula suelo, nos podemos preguntar si podría el Juez entrar a resolver sobre el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo o sobre los intereses de demora, cuando dichas cuestiones no han sido alegadas, aun a pesar de la ausencia de alegación sobre el carácter abusivo de dicha cláusula. O por poner otro ejemplo sería el caso en el que la parte ejecutada solicitara unos efectos determinados respecto a la nulidad de la cláusula que interesa y el Tribunal otorgue otros distintos.

Pues bien, sin olvidar que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en el sentido de que el principio de congruencia y el de carácter dispositivo también tiene lugar en los procedimientos en los que se resuelven cuestiones relativas a la protección de los derechos de consumidores y usuarios[20], lo cierto es que aún queda por delimitar más aún los linderos del control judicial en materia de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores.

En este sentido cabe destacar que existe pendiente de resolución por el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el Auto de 27 de noviembre de 2019, recurso 806/2017 -EDJ 2019/744707-, en el que la parte recurrente consumidora entiende que la Sentencia recurrida debería haber declarado de oficio la restitución íntegra del préstamo al haberse ya dictado a la fecha de la sentencia recurrida la Sentencia Gutiérrez Naranjo -EDJ 2016/226005- por el TJUE [21].

La respuesta afirmativa a lo anterior podría resultar sencilla si únicamente se atiende al principio transversal del “orden público”, partiendo de un ámbito subjetivo como es la protección de los derechos del consumidor, siendo precisamente dicho principio el que permite que el control judicial de oficio. Sin embargo, dicha sencillez no debe confundirnos hasta el punto de que la misma se convierta en una simplicidad jurídica que sobrepase los límites de otros principios procesales como el de congruencia de las resoluciones judiciales, con riesgo de que se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la otra parte del proceso [22]. O como el principio de justicia rogada que impone el art. 216 de la LEC -EDL 2000/77463- a los Tribunales civiles, los cuáles “decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa”.

III.- CONCLUSIONES.

El control judicial, como labor encomendada por el legislador al Juez, se desarrolla mediante una actuación de éste proactiva, encaminada al “examen” no solamente del contenido literal de la cláusula o de la forma adoptada para la introducción de la misma en el contrato sino también de comprobación de la posible existencia del desequilibrio que la cláusula pudiera representar a la parte consumidora, así como de los posibles perjuicios que a dicha parte pudiera producir, exigiendo del juzgador que en caso de ser apreciadas dichas circunstancias proceda al juicio de calificación de las mismas y en su caso adopte una decisión tendente a eliminar el efecto perjudicial. Dicha actividad judicial se enmarca en lo que se denomina tutela judicial protectora de los derechos de los consumidores.

Conforme a las Directivas comunitarias 93/13/CEE -EDL 1993/15910- y 2014/17/UE -EDL 2014/35453-, así como la normativa de derecho interno Real Decreto Legislativo 1/2007 -EDL 2007/205571- y Ley 5/2019 -EDL 2019/7993-, y la interpretación de la jurisprudencia, los derechos irrenunciables de los consumidores tienen el carácter de norma imperativa o de ius cogens. En tanto que el citado control judicial queda encuadrado dentro de la protección de los derechos irrenunciables de los consumidores, el mismo ostenta un carácter idéntico de norma imperativa o de ius cogens, por lo que la labor del control judicial encomendada por la Ley a los jueces, mediante el examen de las cláusulas abusivas del contrato de préstamo es una cuestión de orden público, y que como tal forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

La labor del Juez respecto al control judicial del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario durante el proceso judicial de ejecución de títulos no judiciales se encuentra expresamente regulado en los artículos 552 y 557 de la LEC -EDL 2000/77463-, estando regulados los efectos que conlleve la apreciación judicial de dicha abusividad en el artículo 561 de la misma LEC. La regulación actual es fruto de una intensa reforma legislativa al respecto que tiene su fuente de inspiración en los criterios jurisprudencialmente tenidos en cuenta en este ámbito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y cuya evolución jurisprudencial destaca hacia una progresiva amplitud de la labor judicial del control sobre las cláusulas abusivas, tanto en su aspecto sustantivo u objetivo como en su aspecto puramente formal o procesal.

El citado control judicial puede instarse por la parte ejecutada al Juez al ser considerado dentro de la LEC como una causa de oposición de fondo al despacho de ejecución, sustanciándose en caso bajo los trámites del incidente de ejecución. Pero sin perjuicio de lo anterior el control judicial debe, en cualquier caso, realizarse de oficio durante la sustanciación del proceso de ejecución.

En atención a lo anterior, el control judicial que debe realizar el juzgador no debe condicionarse al cumplimiento formal de las normas que regulan la tramitación del proceso judicial de ejecución. Las normas del proceso judicial juegan un papel secundario sobre las normas sustantivas que regulan la materia sustantiva que es objeto de enjuiciamiento.

Como tiene indicado el Tribunal Constitucional, en atención al orden público procesal que representa la labor de control judicial en este ámbito analizado, la inexistencia del citado control o, en su caso, la ausencia en actuaciones de la constancia de un control activo del Juez encargado de ello conllevará la vulneración del del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutada que ostenta el derecho al control judicial de las cláusulas abusivas, y por consiguiente la declaración de nulidad de las actuaciones para la reposición de las mismas al momento exacto en el que se hubiera debido producir dicho control para que se proceda al mismo, y ello aun cuando la parte ejecutada no se hubiera opuesto al despacho de ejecución o no hubiera alegado como causa de oposición en el mismo el carácter abusivo. Lo que será posible instarlo a través del incidente de nulidad de actuaciones.

El control judicial no es de carácter ilimitado. Si bien se ha de partir de una concepción jurisprudencialmente amplia sobre el control judicial y la posibilidad de que éste abarque la realización efectiva por el juzgador del examen de las cláusulas incluidas en el contrato, no obstante, dichas circunstancias encuentran su límite, a su vez, en los principios procesales de congruencia y de cosa juzgada, pues los mismos forman parte también del derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes del proceso.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2020.

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