Se analiza la Sentencia del Tribunal Supremo 41/2024, de 17 de Enero que contiene un listado de criterios respecto de las características del delito de impago de pensiones que deben ser de aplicación a los supuestos de procedimientos judiciales donde se deba resolver una cuestión relacionada con el delito del art. 227 del Código Penal con especial incidencia en la inclusión del daño moral reclamable auténtica novedad en este caso.
I. Introducción
El delito de impago de pensiones supone una sanción penal a quien ha recibido por parte del juez competente una orden de pago de las pensiones para el sustento diario de sus necesidades alimenticias de aquellas personas que son acreedoras de esta prestación económica para la supervivencia por parte del obligado. Todo ello tras una ruptura matrimonial de la que se desprenda una obligación reflejada en una resolución judicial del pago de estas prestaciones económicas al cónyuge o pareja más necesitado de protección, así como los hijos acreedores de la citada prestación económica.
En realidad, este delito no supone de ningún modo, como ya se ha expresado en múltiples ocasiones, una prisión por deudas, ya que no se trata de la criminalización de una deuda, sino del reproche penal que lleva consigo la desatención del obligado al pago de la pensión respecto a las necesidades de subsistencia personal que tienen hijos y cónyuges o parejas a los que se ha reconocido esa prestación económica para poder seguir afrontando sus necesidades diarias de alimentación, vestido y asistencia médica reconocidos en el código civil.
En este sentido, era necesaria la plasmación de una serie de criterios que englobaran el resumen de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha plasmado con respecto a la determinación de las líneas básicas en que consiste el delito de impago de pensiones del artículo 227 del código penal, incluyendo una referencia muy necesaria también en la Sentencia del Tribunal Supremo 41/2024, de 17 de Enero la determinación del daño moral como cantidad económica reclamable junto a las mensualidades dejadas de percibir, que, como posteriormente se recoge, no consisten en modo alguno en un concepto de responsabilidad civil, sino en la fijación obligada al pago que determina el propio apartado tercero del artículo 227 del texto penal, ya que estas prestaciones se habían originado antes de la comisión del hecho delictivo que es el determinante del inicio del proceso penal, aun cuando esa responsabilidad sea anterior.
Veamos, en consecuencia, cuáles son los criterios, características y parámetros que el Tribunal Supremo ha fijado en la relevante Sentencia 41/2024 17 de enero de la sala segunda, en la que se fijan estos criterios y características que posteriormente se desarrollan para una correcta y adecuada unificación de criterios en un tipo penal en el que era absolutamente necesario la fijación de los mismos para conseguir una respuesta uniforme ante los supuestos que se plantean en los juzgados de lo penal y con recursos de apelación de estas sentencias ante la Audiencia Provincial.
II. Características del delito de impago de pensiones en la sentencia del Tribunal Supremo 41/2024, de 17 de Enero
Desarrollamos por ello los criterios y directrices que en torno al delito de impago de pensiones del art. 227 CP ha fijado el TS en la sentencia 41/2024, de 17 de Enero para tratar de unificar la doctrina y poner “blanco sobre negro” en un delito que requería esa plasmación de una respuesta unificada para centrar los temas y obtener una respuesta concreta a los que surgen con frecuencia en el tratamiento de estos delitos.
Por ello, en la sentencia del TS se hace referencia a que:
“Dado que nos encontramos ante el delito de impago de pensiones del art. 227 CP sobre el que esta Sala ya está fijando un cuerpo de doctrina en reiteradas sentencias procedemos a señalar las características de este tipo penal ausente antes del año 2015 de un cuerpo de doctrina en el Tribunal Supremo.
Por ello, a continuación vamos a analizar y destacar las características de este tipo penal del art. 227 CP de impago de pensiones que provoca un grave y serio perjuicio en los acreedores de esta pensión, al no recibir el sustento económico fijado judicialmente para atender lo que constituye en esencia el concepto de alimentos del art. 142 CC (todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica) que viene a ser la esencia y objetivo de la “prestación económica” que cita el art. 227 CP a favor del cónyuge y/o sus hijos, que no es otra cosa que la supervivencia de los necesitados de esa pensión, cuestión que parecen desconocer interesadamente los incumplidores de esta obligación que debería ser más moral que legal, como ya se expuso por esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019. Veamos las características de este tipo penal.
1. Elementos del delito de impago de pensiones del art. 227 CP
El delito contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal se alinea entre los clasificados como de omisión propia y requiere el concurso de los siguientes elementos constitutivos, siguiendo el esquema ya trazado, entre otras, por nuestra sentencia número 937/2007, de 21 de noviembre:
a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos);
b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja;
c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad; y
d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 419/2022 de 28 Abr. 2022, Rec. 4205/2020 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019).
2. El bien jurídico protegido es el derecho de asistencia económica de los miembros de la unidad familiar
El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente, lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 346/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 1859/2019)
De todos modos el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de ahí que un importante sector doctrinal añada que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.
3. Delito de mera inactividad
Apunta la mejor doctrina que se trata de un delito de mera inactividad, lo que supone que no se exige una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación.
4. Es una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor
Estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (…) Así, pues, el dejar de abonar durante tres meses consecutivos la mitad del importe dinerario fijado en sentencia firme, de forma consciente y voluntaria y sin causa o motivo que lo justifique, da lugar a la acción omisiva típica» (STS de 3 de abril de 2001, Rec. 2617/1999).
Ello no significa que meros retrasos en el pago o inexactitudes en el mismo suponga ya la comisión del delito.
5. No se contempla el perdón del ofendido en los arts. 227 y ss CP
Señala la mejor doctrina que el perdón del ofendido o su representante legal no extingue la responsabilidad penal al no estar expresamente previsto para este delito, como exige el artículo 130.5 CP.Cosa distinta es la responsabilidad civil que es, en principio renunciable o reservable para su ejercicio en la vía civil.
6. El plazo o periodo de impago considerado como delictivo
El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido. (STS 346/2020).
7. Las cantidades impagadas objeto de reclamación alcanzan hasta las mensualidades del mismo juicio oral
La Consulta 1/2007, de 22 de febrero, de la Fiscalía General del Estado argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, una vez realizados los requisitos típicos (omisión dolosa del pago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), sobre los que ineludiblemente ha de ser oído en declaración el imputado en fase de instrucción, los incumplimientos posteriores constituyen elementos adicionales que se integran o acumulan al mismo delito por la realización de idéntica dinámica omisiva.
La prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena (art. 66 CP), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico. Esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP, determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral... garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos. (STS 346/2020).
Las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.
8. El delito del art. 227 CP es un delito de tracto sucesivo
Estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo (Sentencia TS nº 187/2009 de 3 de marzo), donde distinguíamos entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.", y en nuestro auto de fecha 4 de mayo de 2013 afirmábamos que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. (STS 346/2020).
9. El art. 227.3 CP y su determinación
a.-El art. 227.3 CP alude a una reparación del daño procedente del delito por lo que únicamente debe comprender las cantidades adeudadas durante el periodo de impago sometido a enjuiciamiento.
El art. 227.3 CP no recoge propiamente una responsabilidad civil nacida de delito, sino una obligación legal ejercitable en el proceso penal en virtud de esa disposición por razones victimológicas y de economía procesal. No estamos, ante responsabilidad civil dimanante de delito sino ante una obligación de naturaleza diferente, aunque exigible en el proceso penal (arts. 1089 y ss. CCiv)
Ni toda la responsabilidad civil nacida de un delito se ejercita en el proceso penal (responsabilidad contable, supuestos de rebeldía o de reserva por el perjudicado, denegación de un suplicatorio, o fallecimiento del acusado); ni -y esto es lo relevante en este caso- todas las acciones civiles que pueden ejercitarse en el proceso penal constituyen responsabilidad civil ex delicto (art. 1093 CCiv). El distinto marco procesal en que puedan ejercitarse unas y otras no varía ni su naturaleza ni su régimen sustantivo, aunque pueda incidir indirectamente en algunas cuestiones.
La responsabilidad civil nacida de delito, aunque se reclame en un proceso civil (v. gr., porque el perjudicado se la reservó), no pierde su específico régimen, de lo que se derivan algunas consecuencias (v.gr., plazo de prescripción). En principio, las acciones son lo que son, con independencia del escenario procesal en el que se hagan valer
No tendría sentido utilizar el proceso penal para debatir sobre otras deudas (importes ya prescritos; o aquéllos que no han sido objeto de denuncia...) desvinculadas de la conducta enjuiciada. El art. 227.3 CP alude a una reparación del daño procedente del delito por lo que únicamente debe comprender las cantidades adeudadas durante el periodo de impago sometido a enjuiciamiento (STS 560/2002, de 27 de marzo) y no todas las que pudiera haber pendientes. Sí, en cambio, pueden incluirse las surgidas durante la tramitación del proceso penal hasta un determinado momento (STS Pleno 346/2020, de 25 de junio). (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 309/2022 de 29 Mar. 2022, Rec. 5945/2020).
b.- Plazo de prescripción de la obligación del pago de la pensión ex art. 227.3 CP.
Esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal.
De ahí podemos concluir que no juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán. Ni tampoco el régimen de sujetos obligados civilmente de los arts. 118 y ss. CP.(Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 285/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 4036/2020 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 323/2022 de 30 Mar. 2022, Rec. 745/2021).
10. Delito doloso que exige el conocimiento de la resolución judicial
Tratándose de un delito de naturaleza esencialmente dolosa, el conocimiento por el sujeto activo de la resolución judicial que impone la obligación posteriormente incumplida, resulte un elemento indispensable para la perfección de esta figura delictiva. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 419/2022 de 28 Abr. 2022, Rec. 4205/2020).
11. Es muy cuestionable que pueda proceder la atenuante de dilaciones indebidas
En estos delitos es frecuente -y este es un caso- que el acusado persista en su conducta infractora con renovadas y continuas omisiones voluntarias y deliberadas hasta el momento de apertura del juicio oral (vid STS Pleno 346/2020, de 25 de junio). Mal puede concurrir el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas (por parsimoniosa que haya sido la tramitación) cuando se comprueba que la última pensión impagada y, por tanto, la persistencia en el delito, está datada en el momento de apertura del juicio oral. Los retrasos en supuestos como el presente no solo no perjudican al acusado, sino que le benefician. Si la tramitación hubiese sido más rápida estaríamos hablando probablemente de otros nuevos procesos y otras condenas a adicionar a la impuesta. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 364/2021 de 29 Abr. 2021, Rec. 1015/2020).
Destaca, también, para denegarla el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 738/2021 de 30 Sep. 2021, Rec. 4446/2019 la existencia de “una actitud contumaz por parte del acusado, que habría obtenido un beneficio derivado de esas dilaciones, provecho enlazado con el historial delictivo de …que, una y otra vez, ha obligado a su anterior pareja a acudir a los tribunales de justicia para reclamar los gastos derivados de la educación y alimentos de su hija menor: "...respecto del delito cometido de forma reincidente por el condenado, se constata que además del incumplimiento prestacional de los alimentos a favor de los hijos menores, se ha acreditado una conducta demostrativa de desprecio al contenido identificador del bien jurídico protegido por el delito que, además del principio de autoridad de las resoluciones judiciales que deben acatarse, resulta ser la seguridad del menor, modalizada en su sostenimiento económico".
12. El impago de la cuota hipotecaria fijada en resolución judicial es delito del art. 227 CP
Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto. Todo ello sin perjuicio del resultado que la ejecución hipotecaria que pende sobre el bien pueda producir en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es ajeno al procedimiento penal. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019).
13.- La condena por impago de pensiones no es una «prisión por deudas»
En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero, indicábamos que " (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla." (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019).
14. Legitimación del progenitor del hijo mayor de edad
Al tratar la posible legitimación del progenitor, cuando el alimentista es un hijo mayor de edad, se pugna con la dicción literal del artículo 228 CP, que establece que el delito referido «solo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal».
El concepto de «persona agraviada» incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada.
«En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como "adjetivo en desuso de agravioso", que a su vez significa "que implica o causa agravio", definiendo el término "agravio" como el perjuicio que se hace a una persona en sus derechos o intereses.
Se denomina agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito (STS 18-01-1980). La doctrina moderna más destacada define al sujeto pasivo del delito como "el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito" o como "el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el delito" o "la persona que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal".
La ONU, en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, define a la víctima como: "1. Toda persona que de forma individual o colectiva haya sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder" (…), y "2. (…) En la expresión "víctima" se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización".
Por otro lado, el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, en tal sentido la Sentencia 156/2017, de 7 de marzo (Sala de lo Civil), con cita de la sentencia 411/2000, de 24 de abril, de la misma Sala, dispone que: «Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores». (STS Pleno 557/2020, de 29 de octubre).
15. Subsanación del defecto procesal de falta de denuncia del hijo mayor de edad mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor
Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que es posible la subsanación del defecto procesal, mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.
Como declara la STS 403/2018, de 27 de junio, Sala Civil: «3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado. (Sentencias 635/2015, de 19 de noviembre; 373/2016, de 3 de junio)».
1º La denuncia previa a la que se refiere el art. 228 CP es un requisito de procedibilidad.
2º La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad que puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento.
3º Es válida de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación cuando se refiere a cantidades no abonadas durante la minoría de edad del hijo o hija, así como cuando se trate de personas con discapacidad necesita de especial protección, aunque estos hayan adquirido la mayoría de edad cuando se formula la denuncia.
4º Es válida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive»
(STS Pleno 557/2020, de 29 de octubre)
16. El daño moral en el impago de pensiones
De probarse debidamente la existencia de un daño moral en el impago de pensiones hasta podría ser reclamable un daño moral por la situación de ansiedad, zozobra, preocupación por no saber cómo alimentar el progenitor acreedor a sus hijos/as, también acreedores de su pensión, y las consecuencias que se derivan de no atender el pago de una obligación de sostenimiento económico por el obligado en virtud de resolución judicial.
Cita para ello la mejor doctrina la Recomendación General 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 2017 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, que dispone que los Estados parte deben proporcionar «reparaciones efectivas a las víctimas y supervivientes de la violencia por razón de género contra la mujer. Las reparaciones deberían incluir diversas medidas, tales como la indemnización monetaria, la prestación de servicios jurídicos, sociales y de salud, incluidos servicios de la salud sexual, reproductiva y mental para una recuperación completa, y la satisfacción y garantías de no repetición. Tales reparaciones de ben ser adecuadas, atribuidas con prontitud, holísticas y proporcionales a la gravedad del daño sufrido».
La reparación integral del daño ocasionado con el impago de pensiones es imprescindible, no solamente para reparar a la víctima de violencia económica, sino también para evitar fomentar la impunidad que de otro modo se genera y que contribuye a potenciarla. Y ello incluye el daño moral.
17. El art. 227 CP de impago de pensiones en el contexto de la violencia económica
El supuesto ahora sometido a casación del delito del art. 227 CP de impago de pensiones fue también analizado y caracterizado como un caso de “violencia económica” en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 apuntando que:
“Existe delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de violencia económica,dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.
Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos.
Pero, sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.
Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se estipuló en convenio o resolución judicial será el progenitor que se queda con ellos en custodia quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como hemos expuesto, el incumplimiento del obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber: sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al obligado incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.”
Sobre la violencia económica la mayoría doctrinal apunta y reconoce que la LO 8/2021, de 4 de junio, que, aunque en el ámbito de la protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, incluye la violencia económica entre los supuestos de violencia que define como «toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo», con lo que engloba el impago de las pensiones de alimentos como una forma de violencia contra la infancia y la adolescencia.
E incide la mejor doctrina que hay violencia económica contra la mujer cuando el hombre ejerce el poder de control y dominación sobre la mujer a través de los recursos económicos. Es el abuso económico o la coerción económica que se ejerce contra las mujeres en la relación de pareja y después de su ruptura y tiene múltiples manifestaciones. Y se añade por la doctrina, como esta Sala ha recogido en la STS 239/2021 de 17 Mar. 2021 que Además, el impago de estas mismas pensiones por parte del padre perjudica directamente a la madre, que ve limitados sus recursos económicos porque debe mantener ella sola a sus hijos e hijas, con las privaciones que ello puede conllevar, por lo que es también una manifestación de violencia de género contra la mujer, que se suma, en su caso, al impago de otras posibles pensiones debidas a la mujer (pensión compensatoria y, en su caso, compensación económica por razón del trabajo prestado) y que a menudo responde a la finalidad mantener o someter a la mujer al control económico (dependencia) del hombre.
Vemos, en consecuencia, que se esbozan los criterios que el Tribunal Supremo ha fijado en esta sentencia para tratar de dar una respuesta al delito de impago de pensiones en torno a las dudas que puedan surgir al respecto.
III.- Conclusión
Como conclusiones a este respecto podemos destacar las siguientes:
1.-El bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar
2.- Es una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor
3.- El perdón del ofendido o su representante legal no extingue la responsabilidad penal al no estar expresamente previsto para este delito, como exige el artículo 130.5 CP.
4.- Las cantidades impagadas objeto de reclamación alcanzan hasta las mensualidades del mismo juicio oral.
5.- Estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo
6.- El art. 227.3 CP no recoge propiamente una responsabilidad civil nacida de delito, sino una obligación legal ejercitable en el proceso penal en virtud de esa disposición por razones victimológicas y de economía procesal. No estamos, ante responsabilidad civil dimanante de delito sino ante una obligación de naturaleza diferente, aunque exigible en el proceso penal
7.- No juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán.
8.- El conocimiento por el sujeto activo de la resolución judicial que impone la obligación posteriormente incumplida, resulte un elemento indispensable para la perfección de esta figura delictiva.
9.- Mal puede concurrir el fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas.
10.- Las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal.
11.- La condena por impago de pensiones no es una “prisión por deudas”.
12.- El cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores».
13.- Es posible la subsanación del defecto procesal, mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.
14.- De probarse debidamente la existencia de un daño moral en el impago de pensiones hasta podría ser reclamable un daño moral por la situación de ansiedad, zozobra, preocupación por no saber cómo alimentar el progenitor acreedor a sus hijos/as, también acreedores de su pensión, y las consecuencias que se derivan de no atender el pago de una obligación de sostenimiento económico por el obligado en virtud de resolución judicial.
15.-El impago de pensiones es violencia económica.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en marzo de 2024.
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