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El sujeto condenado publicó en Facebook un informe que mostraba que su pareja había residido en una casa de acogida

Crítica a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 538/ 2021, de 17 de junio: condena a un sujeto como autor de un delito de descubrimiento de secretos del art. 197.2 CP

Tribuna
Revelacion de secretos sentencia

Cuando de lo indecoroso de una acción (mal influenciada a su vez por otras más ofensivas no penadas en la causa) responde el Derecho penal en ausencia de tipicidad, tenemos un problema.

De arriesgado precedente se viste la citada sentencia del pasado mes de junio de la Sala Segunda, que confirma la condena por un delito de descubrimiento de secretos del art.197.2 del Código Penal para el sujeto que publicó en Facebook un informe que mostraba que su pareja había residido en una casa de acogida (al tiempo que incluía unos comentarios vejatorios hacia ella y su hijo común no sancionados). Lo inquietante es que dicho documento no lo obtuvo de una forma ilícita, sino que lo recibió de forma legítima en el marco de un proceso judicial del que él mismo era parte. Y me pregunto: ¿qué dato secreto ha descubierto el sujeto? ¿Qué conducta despliega para sortear las barreras informáticas que protegen el dato y hacerse con él? ¿Dónde está su ánimo de dar con una información que no conoce? ¿Y la condición ineludible de su obtención desde un fichero o soporte informático?

En mi opinión, esta condena supone una patente vulneración del derecho a la legalidad penal. Las respuestas a las antedichas preguntas disienten absolutamente de la concluida tipicidad. La ausencia de una conducta dirigida a obtener el dato secreto que describe el tipo, sumada a la también inexistente obtención de ese dato desde un fichero de datos deberían haber impedido apreciar el delito.

No está de más remarcar en primer lugar que la condena lo es por un delito de descubrimiento de secretos, sin revelación a terceros. Ambas conductas se sancionan separadamente, aunque parezcan inescindibles por el propio título del Capítulo (“Del descubrimiento y revelación de secretos”), tanto que en esta sentencia se apoda el precepto aplicado como ‘delito de revelación de secretos’, lo que resulta aún más paradójico si se tiene en cuenta que el tipo básico por el que ha sido condenado no contempla la revelación del secreto descubierto.

Resulta menester (por más que obvio) retroceder a las primeras páginas de nuestro Código Penal para recordar el principio de legalidad que enuncian los preceptos 1, 4 y 10 de dicho texto, que podría sintetizarse en la siguiente afirmación: solo es delito la acción descrita en la Ley.

El art.197.2 CP sanciona a quien sin estar autorizado “se apodere, acceda, altere o utilice” datos reservados en perjuicio de tercero, con la indispensable condición de que éstos se hallen en ficheros o soportes informáticos. Así, la lógica sugiere que, si el acceso a los datos se hace desde otro espacio o soporte, tal precepto no sería entonces aplicable.

Los hechos probados del supuesto no describen el modo en que el acusado accede o se apodera de ese dato, siendo la tesis más lógica –recogida incluso por la sentencia de instancia- que el documento le fuera remitido por el Juzgado en el curso del procedimiento que enfrentaba al mismo con su ex pareja.

Equiparar la acción de escaneo del documento -que el sujeto tenía en papel- al acto de apoderamiento, como hace la sentencia, supone una interpretación extensiva del tipo que se aleja peligrosamente del principio de legalidad. Se ha querido castigar al sujeto por el hecho acreditado de que actuó bajo la reprobable intención de dañar la imagen, el honor y la intimidad de la víctima, sin que hubiera razón ni justificación legítima alguna que pudiera amparar tal conducta.

Tal ánimo impúdico se presenta a todas luces evidente, pues, al tiempo que el sujeto colgaba en Facebook el documento que contenía la información personal, publicaba unas gruesas descalificaciones (muchísimo más ofensivas y que, sin embargo, no fueron penadas por mor del principio acusatorio, lo que deja entrever esa vinculación negativa en la mayoría del Tribunal de unos hechos respecto de los otros) hacia su ex pareja e hijo común tales como “guarro, mangante, te gustan las cosas ajenas, tu madre es (…)” y otros de mismo signo hiriente.

Pero esa publicación del documento no encuentra cabida en el precepto aplicado. No cualquier conducta puede ser calificada de apoderamiento a los efectos del art. 197 CP. Así lo había considerado hasta ahora el Alto Tribunal que ahora se desdice (a salvo de la opinión en contra de D. Antonio del Moral), en supuestos incluso más reprobables en que el sujeto pudo haber empleado cierta astucia o aprovechado alguna condición o ascendencia para hacerse con el documento íntimo mediante engaño, aunque sin necesidad de poner en práctica una conducta calificable de apoderamiento.

Por ejemplo, en la STS nº 487/2011, de 30 de mayo, el Tribunal Supremo revocaba la condena al acusado al entender que su conducta no podía considerarse constitutiva del delito de descubrimiento y revelación de secretos. El sujeto, para obtener ventaja en los procesos judiciales contra su ex mujer, presentó una escritura sobre herencia otorgada por ella, la cual había conseguido mediante engaño. Aprovechándose de su condición de empleado del Colegio Notarial, logró que una de las empleadas de la notaría se la remitiera por correo en la creencia de que su ex mujer estaba al tanto de ello.

En ese caso, el Fiscal, con el refrendo del TS, apuntaba allí que:

no hubo apoderamiento. Señalaba que se dio, sin duda, una cierta relajación de los mecanismos de control que deben funcionar en una notaría, que tendrían que haber operado con eficacia incluso frente a quien era empleado del Colegio Notarial. Pero el prevalimiento de esta calidad y ese defecto de funcionamiento, en el plano conceptual, no autorizan a hablar de apoderamiento. Un vocablo cuyo campo semántico comprende las conductas consistentes en coger o hacerse con algo mediante el empleo de fuerza. Lo que, trasladado analógicamente al terreno en que aquí se opera, implicaría vencer algún tipo de resistencia, como la impresa en la predisposición de alguna medida o cautela adoptada, precisamente, para evitar el conocimiento por otras personas de datos o informaciones que el directamente interesado buscara preservar”.

En nuestro caso, se observa con una claridad mayor que el sujeto no realiza ninguna acción tendente a descubrir la información –de hecho, ya la conoce-, ni desde luego la mera disponibilidad que tiene del documento en papel puede equipararse al acto de apoderamiento que describe el tipo penal. Lo que ocurre es que se asume indebidamente que el informe estaría contenido en un fichero, al formar parte de en un expediente judicial, como premisa para poder concluir después la tipicidad, recurriendo al matiz de la digitalización del documento para subirlo a la red social. Es decir, se asemeja forzosamente el escaneo del documento a la modalidad típica de “utilización del dato” que dispone también el precepto.

Pero esta solución parte de un enfoque jurídico erróneo por tres razones que considero insalvables:

  • La primera es que el tipo penal que hipotéticamente debía haberse contemplado es el del 197.1 CP, que regula el apoderamiento clásico de documentos, pues si el sujeto tuvo que digitalizar el informe para poder subirlo a la red social, se habría en todo caso apoderado de él (cosa que no ocurrió) en formato papel, siendo absolutamente irrelevante dónde pudiera estar ubicado ese dato en origen (en un fichero, archivo informático, caja en el Juzgado, etc.), porque el sujeto no accede a él directamente desde tal fuente de datos protegida por el tipo.

 

  • La segunda es que el art.197.2 CP lo que sanciona es el “apoderamiento” (aunque admita otros verbos típicos) no autorizado del dato en sí, y no el uso que el sujeto pueda hacer de ese dato tras recibirlo de forma legítima. Esto último es una cuestión atípica e irrelevante para el precepto aplicado. Por mucho que el art. 197.2 CP recoja como típica la “utilización del dato”, dicha modalidad delictiva ha de implicar necesariamente el previo acceso ilícito al dato, pues si la “utilización” típica no requiere de un previo acceso ilícito a la información, convertimos en delito cualquier uso que hagamos en las redes de datos personales cuando se acredite un mínimo daño hacia alguien, aun cuando estos pudieran ser voluntariamente entregados por su titular.

 

  • La tercera es que la labor hermenéutica efectuada por la mayoría del Tribunal Supremo conculca, con ciertos matices abstractos, el principio non bis in ídem, pues se ha sancionado en definitiva la publicidad en Facebook que el sujeto hace del documento por una vía que en absoluto contempla la conducta de difusión del dato secreto. Y se hace así porque la conducta de digitalización y subida a Facebook descrita en el factum tampoco es subsumible en los tipos que contemplan la publicidad a terceros (3, párrafo 1º CP y 197.3, párrafo 2º), por mucho que la sentencia destaque que los órganos de instancia y apelación no se plantearan que los hechos pudieran tener encaje en el primero de ellos.

La acción de difusión que cualifica el tipo prevista en el art. 197.3 párrafo 1º CP no tiene encaje en el supuesto, pues sólo puede ser atribuida a quien previamente realiza el acto de apoderamiento que describe el tipo básico. Si no se acredita ese previo acceso ilícito, no puede aplicarse. Y el más liviano art. 197.3 párrafo 2º CP, que castiga a quien revele a terceros la información íntima a sabiendas de su origen ilícito, pero sin que haya participado previamente en el apoderamiento, es también impensable en nuestro supuesto. Si no existe tercero que haya obtenido el documento de una forma ilícita, difícilmente pudo el sujeto tener constancia mental de tal ausente ilícita procedencia.

En definitiva, considero que la digitalización del documento no es más que el método empleado –como cualquier otro- para publicar el documento en Facebook. Es una circunstancia penalmente irrelevante y ajena al tipo penal. Es un sinsentido afirmar el delito en base a que el documento se digitaliza para publicarlo en la red social, pero negarlo si se repartiera físicamente el mismo en un concierto al que acudiesen 50.000 personas. El alcance de la publicidad, como termómetro del daño al bien jurídico, podría ser el mismo en un caso que en otro. Y, sin embargo, según la interpretación de la sentencia, el reparto del documento en el concierto a diestro y siniestro sería atípico, al no poder recurrirse a ese subterfugio aprovechado por la resolución basado en la utilización digital del informe.

Lo censurable es sin duda la publicación del documento en Facebook con la intención de humillar, pero esta acción no está prevista como delito en el Código Penal. Podría pensarse, para supuestos de extremo agravio a la dignidad de la persona, la configuración de una nueva modalidad de injuria grave con publicidad, con la especialidad de que el sujeto no difunde en tal caso opiniones u expresiones subjetivas lesivas de la imagen o dignidad de la persona, sino que se sirve para tal fin de información objetiva de la que conoce o dispone legítimamente.

En definitiva, por mucho que sea obvia la intención del sujeto de dañar la imagen e intimidad de la perjudicada, resulta difícil comprender esta desnutrida subsunción de los hechos en el delito de descubrimiento de secretos (a secas), frontalmente opuesta a la naturaleza y letra del precepto aplicado, sin que en absoluto concurran sus presupuestos típicos. Ni hay conducta de acceso ilícito al documento, ni dicho acceso se produjo desde una base de datos protegida por la norma.

Con los respetos que son debidos a la mayoría del Alto Tribunal, me permito augurar que esta analogía in malam partem de la que adolece la sentencia va a generar sin duda unas incertidumbres en el entorno digital cuyos derroteros pueden convertirse en inasumibles para la justicia penal.