Se pronuncia sobre esta cuestión, entre otras, la STS 617/2021, de 8 de julio (ponente Eduardo de Porres) ?

La aplicación del subtipo atenuado de tráfico de drogas en la sección #JurisprudenciaTuitaTuit

Tribuna Madridla aplicación del subtipo atenuado de tráfico de drogas
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En este supuesto el acusado fue interceptado en su vehículo por la Guardia Civil en un punto de verificación de personas y vehículos. Tras un cacheo superficial, los agentes hallaron en el bolsillo de su pantalón una bolsita de plástico q contenía, a su vez, cinco bolsitas-dosis de distintos tamaños cuatro de ellas heroína y una de ellas cocaína. Debajo de la palanca de cambios hallaron una bolsa conteniendo heroína en roca. La cantidad de heroína así hallada en el vehículo ascendía a un peso neto de 6,1 gramos.

En la vivienda del acusado se hallaron 15,35 gramos de cannabis sativa y 0,39 gramos de heroína, una báscula de precisión, una bolsa de recortes de plástico y un rollo de alambre similar al hallado en el vehículo.

La AP condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, a la pena 3 años prisión y a una multa.

Frente a dicha sentencia se interpuso por el condenado recurso de apelación ante el TSJ, quien desestimó el mismo, confirmando la sentencia de la AP. La STSJ fue recurrida en casación ante el TS por el letrado del condenado, alegando entre otros motivos, indebida aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal, por considerar que los hechos enjuiciados tienen escasa entidad, por la pequeña cantidad de droga intervenida, y por el hecho de que el acusado era consumidor de diversas drogas.

Comienza el TS señalando que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas "en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.

Recuerda el TS la jurisprudencia de la sala sobre aplicación de este subtipo atenuado, citando las STS 632/2020 y 506/2012:

A. Se habla en primer lugar de la "escasa entidad del hecho". ese es un requisito insoslayable.

B. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada.

C. La cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas.

D. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. Con esa expresión se subraya el carácter excepcional de esta atenuación. El tipo básico es el del apartado 1 del art. 368 y es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario.

E. El precepto obliga a atender también las circunstancias personales del autor.

Existe una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede la apreciación del subtipo atenuado. Entre otras, en la STS 646/2011, se apreció la atenuación x razón de la cantidad d droga intervenida, sin q le intervinieran dinero y útiles xa el tráfico d drogas

En la STS 32/2011, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, no se aplicó porque el autor tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública;

En la STS 94/2013, no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito.
En el presente caso, pese a la escasa cuantía de la droga aprehendida, hay factores relevantes que provocan la exclusión del subtipo atenuado.

Estos son:
• La ocupación de drogas de distinta clase y dispuestas en bolsitas para su distribución.

• La ocupación en el domicilio del acusado de una báscula de precisión, plásticos para la confección de bolsas y alambres para el cierre de las papelinas.

Estos indicios permiten inferir racionalmente que la actividad desarrollada no era aislada u ocasional.

Por ello, el TS entiende que no concurren los presupuestos para la aplicación del subtipo atenuado, desestimando el recurso interpuesto y confirmando la resolución recurrida.

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