¿Cuál es el nivel de distribución de gastos notariales, registrales y en su caso de gestoría, que permiten excluir la abusividad en un préstamo hipotecario con consumidores?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ...

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610  que se cita en la pregunta señala: “El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto u0022La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputablesu0022 (numero 2º), como u0022La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresariou0022 (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2. Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC –EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC –EDL 1889/1 y 2.2 LH –EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC –EDL 2000/77463-). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU –EDL 2007/205571-).

-En la sentencia 550/2000, de 1 de junio -EDJ 2000/15179-, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso”.

Partiendo de los razonamientos que expone el Tribunal Supremo cabrá plantearse la respuesta a la cuestión que se formula por el coordinador, a saber: Qué puede considerarse como una distribución equitativa de los gastos generados por la intervención del Notario y del Registrador de la Propiedad en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria.

En este sentido cabría decir que, si bien es cierto que la constitución de la hipoteca como garantía de cumplimiento del préstamo podría ir en beneficio del prestamista pues, en definitiva, se asegura el cobro de lo prestado, también lo es que la obtención del propio préstamo iría en beneficio del prestatario, ya que sin él no le sería factible adquirir lo que fuera objeto de compra.

De alguna manera, tanto el préstamo como la hipoteca que lo garantiza se encuentran interrelacionados, hasta el punto de que sería difícil pensar que un banco concediera un préstamo para adquisición de una vivienda por una cuantía, normalmente, sustanciosa sin requerir ese tipo de garantía, teniendo en cuenta que la existencia de la misma es la que posibilita que la cuota a pagar sea asequible para el comprador, pues permite dilatar en el tiempo la devolución de lo prestado (hasta treinta o cuarenta años).

Por tanto, es a las dos partes – prestamista y prestataria – a quienes interesa la constitución de la carga real sobre la finca ya que ambas “van de la mano”. Esa interrelación de la que hablamos no es, pues, sólo jurídica sino también comercial.

No obstante lo que se acaba de exponer, el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 23 de diciembre de 2015 –EDJ 2015/253610 señala que quien tiene el “interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista,…” y en consecuencia deberá ser éste quien peche con la mayor parte de los gastos que acarreé el otorgamiento de la escritura de préstamo con hipoteca a un prestatario consumidor por un profesional.

Así las cosas, partiendo de esa premisa que establece el Tribunal Supremo, entiendo que podría resultar equitativo hacer responsable al prestamista de los gastos que conllevase la expedición de las primeras copias autorizadas – la física que se inscribe en el registro y la digital que se remite a éste para el aseguramiento del rango -, mientras que la matriz (la operación principal es el préstamo) y segundas copias que solicitase el prestatario para el abono del impuesto de transmisiones, del que es sujeto pasivo, o que por otra razón le interesara tener en su poder deberán ir de cuenta de este último.

Los horarios de registro, por la inscripción de la hipoteca, irían de cuenta de la parte prestamista, que es a quien principalmente interesa dicha inscripción a fin de poder constituir frente a terceros la carga real y para, en su caso, poder recurrir a la vía ejecutiva hipotecaria.

Éste sería un modo de deslindar responsabilidades de pago en lo que hace referencia a los gastos de notaría y registro en función del beneficio que cada parte pudiera obtener en el otorgamiento e inscripción registral del préstamo hipotecario.

En cuanto a los gastos de gestión de la escritura del citado préstamo habría, igualmente, que deslindar en función de qué parte pudiera ser principalmente beneficiario de aquélla y, así, correspondería al prestamista correr con los gastos que supusiera la gestión de inscripción registral, mientras que al prestatario serían imputables los de gestión del impuesto, a cuyo pago él viene obligado (art. 68.2 Rgto Impuesto Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados –EDL 1995/17918-).

La sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610- declara la nulidad de la clausula&n...

La sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610 declara la nulidad de la clausula  que repercute en el consumidor cualquier gasto, impuesto o comisión de la formalización, constitución e inscripción del  correspondiente préstamo hipotecarios, no ya haciendo referencia al derecho comunitario directiva 13/1993 –EDL 1993/15910-, sino en  base a nuestras normas internas, en especial el artículo 89.3 TRLGCU –EDL 2007/205571 que  califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto u0022La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputablesu0022 (numero 2º), como u0022La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresariou0022 (numero 3º). En la compraventa de viviendas a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º).

No cabe duda, no solo porque así se declara en la STS, sino que por la extensión y amplitud y efectos que este tipo de clausulas  establecen, son abusivas en relación a los consumidores y usurarios.

Pero la cuestión a resolver, es si partiendo de la nulidad de dicha clausula,  bien en los contratos nuevos que se celebren, que clausulas de este tipo se entiende que no incurren en esa nulidad por abusividad,  o en relación a los contratos  ya existentes, si la nulidad de dicha cláusula debe implicar que tales gastos en su totalidad debe ser abonado o devueltos por la entidad financiera, o si por el contrario solo debe ser restituido parte de dichos gastos y en qué medida.

Ante la nulidad de dicha cláusula, la primera consecuencia que debe extraerse es que los gastos relacionados con la hipoteca, tales como escritura pública, inscripción en el Registro de la Propiedad, Impuesto sobre actos jurídicos documentados, o incluso gastos de  gestoría, deberán ser abonadas de acuerdo con las previsiones legales, que puedan existir al respecto.

También la sentencia 705/2015  de la Sala I Primera del Tribunal Supremo –EDJ 2015/253610 da unas pautas, en la medida que si bien declara que es  abusiva la clausula que impone al prestamista el pago de todos los gastos derivados de la escritura de hipoteca, y  de inscripción en el Registro, entiende que tanto la constitución como la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es un acto que  “beneficia al prestamista” ,   al ser el principal beneficiado de la documentación e inscripción de la hipoteca, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC  -EDL 2000/77463-), constituye la garantía real (arts. 1875 CC –EDL 1889/1 y 2.2 LH –EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC) si  bien la propia sentencia  no puede olvidar  que la constitución y otorgamiento del  préstamo, por tanto la constitución de la hipoteca también lo es en beneficio del prestatario, y por lo tanto no se puede imputar tales gastos de forma exclusiva al prestamista.

La primera reflexión que debe hacerse sobre estos razonamientos de la sentencia, es que confunde las consecuencias y efectos de un préstamo con garantía hipotecaria, con los elementos necesarios para su constitución, en la medida que para que tal préstamo hipotecario tenga realidad jurídica es necesario que se constituya en escritura pública, y se inscriba en el Registro de la Propiedad, al ser una excepción a la constitución de los derechos reales,  de los pocos que  el derecho español exige para su valida constitución, y no solo como medio de prueba, sino para la propia existencia del derecho,  que conste su constitución en  escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, por lo que el interesado en la constitución e inscripción de la hipoteca lo es el prestatario, que en  base a su constitución obtiene el correspondiente préstamo. Siendo otra cuestión distinta la conveniencia de que exista un doble control de legalidad, que la realidad  ha demostrado de escasa eficacia, de este tipo de contratos por el Notario y por el Registrador.

Partiendo de esta premisas y del pronunciamiento de la STS  705/2015 –EDL 2015/253610-, que pone en un plano de igualdad el interés y “beneficio “de prestamista  y el del prestatario, en el otorgamiento de la  Escritura Pública y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, un  pacto que fije que los gastos se abonarían al 50 % no podría entenderse abusivo, o incluso aquellos  pactos en los que se recoja que el  banco asumiera una cuota superior al 50%.

Cuestión distinta es lo referente al impuesto sobre Trasmisiones patrimoniales, sobre este impuesto el artículo 8 del Real decreto legislativo –EDL 1993/17918 establece que el obligado al pago del impuesto del préstamo es  el prestatario, concepto por el que debe tributar la  constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En base a dichos preceptos es evidente que el sujeto pasivo  del impuesto sobre transmisiones  patrimoniales es el prestatario, por lo que por muy nulas que puedan ser las clausulas incluidas en la escritura de préstamo, por aplicación de la  norma tributaria el pago de dicho impuesto le corresponde al prestatario,  a cuyo favor se otorga el préstamo con garantía hipotecaria.

En la cláusula examinada en la sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610-,  en relación de tributos se hacía referencia a que  todos los tributos  derivados por la preparación, formalización subsanación y tramitación de las escrituras serian de cuenta del prestatario. 

En principio la previsión contractual que prevé que el pago del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales sea de cuenta del prestatario, no parece que pueda entenderse abusiva, en la medida que no es mas de una mera trascripción de una norma tributaria, cuestión distinta,  y que si sería  nulo, es  que al amparo de esta norma se  pretenda imputar como gasto al prestatario, por ejemplo la  expedición de copia a efectos ejecutivos, puesto que en tal caso no se trata de pago de tributos, o la expedición de copias que se soliciten o se entreguen al prestamista.

Especial referencia debe hacerse en cuanto a los gastos de gestoría, siendo usual que se recojan estipulaciones en se  pacte que todos esos gastos deban ser  a cargo del prestatario, previa la correspondiente provisión de fondos.

No se puede desconocer que son las entidades financieras las que imponen, no solo que la tramitación del préstamo hipotecario se haga a través de una gestoría, sino lo que es más grave, que se deba realizar a través de la gestoría que designe el propio banco, por lo que el cliente no tiene opción ni siquiera  de hacer el mismo la gestión si lo considera oportuno, o bien elegir la gestoría.

Debe destacarse la importancia que tiene la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, como elemento constitutivo para la existencia del derecho de hipoteca, por lo que es legitimo que el banco o entidad financiera tenga  interés que se inscriba en el Registro la correspondiente escritura, por lo que dejar en manos y en la voluntad del prestatario la inscripción, puede producir un grave perjuicio al banco que ha otorgado el préstamo, en la confianza de que estaría garantizado con la hipoteca, y luego esta no se inscribe, o se inscribe tardíamente.

Parece evidente que en estos casos debe existir  un criterio parecido, en cuanto a la distribución de  gastos de gestoría que respecto de los gastos notariales o registrales, de acuerdo con las pautas recogidas en la sentencia 705/2015 –EDJ 2015/253610 , un pacto que establezca  el pago al 50 % de dichos gastos o incluso un una cuantía superior por la entidad financiera no podría considerarse abusivo.

La STS 705/2015, de 23 de diciembre –EDJ 2015/253610-  está redactada...

La STS 705/2015, de 23 de diciembre –EDJ 2015/253610  está redactada de  forma que deja abierta la misma a interpretaciones contradictorias, creando un concepto indeterminado como es el de “distribución equitativa de prestaciones” como elemento de determinación de la condición de abusiva de la cláusula de gastos, del que fácil es entender que generará dudas interpretativas y abundante jurisprudencia, y prueba de ello es la presente pregunta.  En todo caso, lo interesante de esta resolución radica en la aclaración en algunos aspectos sobre cláusulas de gastos claramente abusivas como los relativos a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza por medio de profesionales contratados por la entidad de crédito, con directa remisión a las normas procesales vigentes, así como la exclusión de otros gastos como los del seguro de daños de la condición de abusivos, también por remisión a la normativa de seguros vigente. Ello nos da un primer parámetro para examinar el carácter abusivo de alguno de los gastos incluidos en dicha cláusula, como es el relativo a la distribución de gastos de acuerdo con los criterios legales o reglamentarios que determinan la persona obligada al pago de tales gastos, sean tributos, honorarios  o aranceles.

            Tal como se destaca en la propia sentencia existe una batería de previsiones de cláusulas abusivas en el artículo 89.3 TRLGDCU –EDL 2007/205571 que son plenamente aplicables a esta cláusula de gastos, lo que nos lleva a un segundo criterio delimitador, como es el necesario examen de la adecuación de la redacción de la cláusula al contenido del texto de defensa de los consumidores, de tal manera que sí la cláusula en general o en partes concretas de la misma pueden ser incluidos en algunas de las cláusulas abusivas que se definen en el citado texto, inmediatamente así habría que declararlo y extender el pago de tales gastos a la entidad de crédito. Esta precisión es importante en relación a gastos no solicitados por el consumidor sino generados directamente por la entidad de crédito como consecuencia de su propio interés, fundamentalmente para controlar todo el proceso de inscripción o incluso todo el proceso previo a la ejecución derivado del incumplimiento por parte del prestatario. El carácter imperativo de estas previsiones legales no ofrece duda y por ello su exclusión del abono por parte del consumidor.

            Centrándonos en los concretos aspectos a los que se refiere la pregunta formulada, el primero de los  aspectos anteriormente señalados, con relación a los honorarios de  notario y aranceles del registrador de la propiedad,  debe considerarse como el criterio básico de distribución equitativa. Estamos en presencia de dos tipos de contratos diferentes pero documentados en una sola escritura, el préstamo, que  beneficia sustancialmente al prestatario, y la hipoteca que como garantía real beneficia al prestatario. Así, la expresión “distribución equitativa” a la que nos hemos referido con anterioridad nunca podrá ser entendida como un reparto igualitario de los gastos entre ambas partes. Esto se debe a que la inscripción es favorecedora para los intereses del banco, que se beneficia en mayor extensión que el prestatario dado que obtiene un título ejecutivo, constituye una garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial. Pero no podemos olvidar que si se establece la hipoteca es para la garantía del préstamo, considerado como negocio principal. En base a estas razones, todos los gastos notariales derivados del contrato de préstamo deberían ser abonados por el consumidor, mientras que todos los gastos notariales y registrales que traigan causa directa de la hipoteca deberán ser abonados por la entidad de crédito, incluidos todos aquellos necesarios para preparar la ejecución en caso de incumplimiento. Este es el criterio más objetivo a la hora de ponderar estos gastos, acudiendo a la legislación notarial y registral para determinar el importe y el obligado al pago. En todo caso, sí se considerase un sistema alternativo de fijar un porcentaje de gastos a cargo de cada una de las partes contratantes, considero que debería fijarse un máximo en el reparto de los gastos que establezca la obligación del consumidor de abonar más del 30 por ciento de los aranceles notariales o registrales, dados los mayores beneficios que obtiene la entidad de crédito tanto por el otorgamiento de escritura pública (que no es necesaria para la validez del contrato de préstamo) como de la inscripción registral (que beneficia únicamente a la entidad de crédito).

            Por lo que respecta al resto de los gastos de gestoría, habría que aplicar el segundo de los criterios fijados anteriormente y examinar cada uno de estos gastos a la luz de su posible inclusión en el elenco de cláusulas abusivas previstas en el artículo 89.3º TRLGDCU –EDL 2007/205571-, de tal manear que nunca deberían de recaer en el cliente si el mismo no ha solicitado dichos servicios, sino que aquellos han sido establecidos de forma unilateral por el banco, utilizando además a las compañías con las que el mismo colabora. Expresamente podemos obtener dicha conclusión en la letra del artículo 89.3.4ºTRLGCU, que considera abusiva la cláusula que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.  Únicamente podrá producirse un reparto en las cantidades en el caso de que sea negociado y aceptado por ambas partes, con un porcentaje igual al mencionado respecto de los gastos, ya que la actuación de la gestoría es más beneficiosa para el banco, al consistir fundamentalmente en la gestión de la notaría, registro, tasación e impuestos, gastos todos ellos que deben de ser sufragados en su totalidad, o en ocasiones en su mayor parte, por el banco. En todo caso esta negociación debe de realizarse de forma individual en atención a cada concreto gasto y necesitaría bien una solicitud expresa del consumidor para que se lleve a cabo dicha actuación en su nombre o una autorización igualmente expresa para que la entidad de crédito pueda realizar por dicha gestión y repercutir parte del gasto en el consumidor.